Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2012 по делу n А78-9049/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

обществом строительные материалы в 2009 году в размере 1 076 352 руб.

Вместе с тем налоговым органом в ходе проведения проверки не установлены обстоятельства, связанные с периодом оказания услуг и документально не подтверждена стоимость услуг, на основании каких первичных документов определена стоимость услуг и не подтвержден факт их оказания. Выявленные инспекцией факты нарушений законодательства о налогах и сборах документально не подтверждены, соответствующие мероприятия налогового контроля, направленные на установление данных обстоятельств, не проведены.

При этом ни из акта проверки, ни из оспариваемого решения налогового органа не представляется возможным установить по каким конкретно первичным документам произведены доначисления, а указание на то, что документами, подтверждающими налоговое нарушение, являются главная книга за 2008, 2009 годы, расшифровки к счету 26 «Общехозяйственные расходы» за 2008, 2009 годы недостаточно и не позволяет обществу провести проверку данных выводов инспекции и аргументировано их опровергнуть.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция указывает на необоснованность доводов апелляционной жалобы общества, просит решение суда первой инстанции в оспариваемой обществом части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 15.09.2012.

Дело рассмотрено с участием представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции в оспариваемой части отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. Апелляционную жалобу инспекции полагал несостоятельной, просил в ее удовлетворении отказать.

Представители инспекции в судебном заседании полагали решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части законным и обоснованным по мотивам, приведенным в отзыве, доводы апелляционной жалобы инспекции поддержали, просили решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзывов, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника от 21.02.2011 №14-09/53 (т.2, л.д.99) Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Алюком» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование с организаций за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.09.2008 по 31.12.2010, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки №15-08-56 от 21.06.2011 (т.1, л.д.33-72), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Составленная 21.04.2011 справка о проведенной выездной налоговой проверке вручена директору общества (т.2, л.д.97).

Обществом представлены возражения на акт проверки (т.2, л.д.59-64).

Уведомлениями от 27.06.2011 №14-09, №86 от 21.07.2011, №91 от 27.07.2011, полученными директором общества лично, налогоплательщик извещался о назначении рассмотрения материалов проверки на 21.07.2011 на 10 час. 00 мин., на 27.07.2011 на 15 час. 00 мин., на 01.08.2011 на 14 час. 30 мин. (т.2, л.д.54-58).

По результатам рассмотрения акта проверки, материалов выездной проверки, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, в отсутствие его представителей, заместителем руководителя Инспекции принято решение №15-08-72 от 01.08.2011 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым ООО «Алюком» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль за 2008 год в виде штрафа в размере 3229217,40 руб., за 2009 год в размере 2246180,40 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 4233404 руб., единого социального налога в виде штрафа в размере 10630 руб.; статьей 123 Налогового кодекса РФ, за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 1674,40 руб. и 56614,20 руб.; пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ, за непредставление в установленный срок в налоговый орган сведений о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ на 1 физическое лицо в виде штрафа в размере 200 руб.

Пунктом 2 решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 01.08.2011 в общей сумме 13040681,36 руб., в том числе: по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 1371525,29 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 6019867,05 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 5548323,35 руб., по единому социальному налогу в размере 1334,50 руб., по единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет на сумму положительной разницы между начисленной и уплаченной суммой страховых взносов на ОПС, за 2009 год в размере 9353,97 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2008 год в размере 16146087 руб., за 2009 год в размере 11230902 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 21167020 руб., по единому социальному налогу в размере 53150 руб.; пунктом 3.2 – уплатить штрафы, пунктом 3.3 – пени; пунктом 4 – внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; пунктом 5 – удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц за 2009 год в размере 8372 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме; перечислить в бюджетную систему РФ удержанную сумму налога на доходы физических лиц (т.1, л.д.73-103).

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого №2.13-20/435-ЮЛ/10665 от 07.10.2011 решение МИФНС России №2 по г.Чите оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1, л.д.104-109).

Общество, считая, что решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

На основании статьи 246 Налогового кодекса РФ общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Налогового кодекса РФ признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с названной главой.

Согласно пункту 1 статьи 274 Налогового кодекса РФ налоговой базой для целей главы 25 Налогового кодекса РФ признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Налогового кодекса РФ, подлежащей налогообложению.

Пунктом 6 статьи 274 Налогового кодекса РФ установлено, что для целей статьи 274 Кодекса рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному абзацем 2  пункта 3, а также  пунктами 4-11 статьи 40 Кодекса, на момент реализации или совершения внереализационных операций (без включения в них налога на добавленную стоимость, акциза и налога с продаж).

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу пункта 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Из акта выездной налоговой проверки и решения инспекции следует, что в ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что учредителем и генеральным директором ООО «Алюком» является Тютюнник Максим Олегович, директором Общества является его сестра Исаева Елена Олеговна. Общество имеет лицензию от 13.11.2006, выданную на строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного и вспомогательного назначения сроком действия до 30.03.2011 года. Фактически в проверяемом периоде Общество осуществляло производство, реализацию, установку строительных и металлических изделий.

Тютюнник М.О. также зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет деятельность по предоставлению прочих видов услуг, розничную и оптовую торговлю по адресу: г.Чита, мкр. Северный, 13, 26.

Исаева Е.О. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет деятельность по предоставлению прочих видов услуг, розничную торговлю металлическими и неметеллическими конструкциями по адресу: г.Чита, мкр.  Северный, 13, 26.

Общество реализует продукцию предпринимателю Исаевой Е.О. по товарным накладным с приложением листа замера оконных проемов. При сопоставлении условий договоров, заключенных предпринимателем Исаевой Е.О. с физическими лицами на изготовление, доставку и установку товара, инспекцией установлено, что в договорах с физическими лицами указан адрес: г. Чита, ул. Ленина,21, по которому расположен офис продаж «Алюком». Листы замеров, прилагаемые к договорам, оформлены на бланках с торговым знаком офис ООО «Алюком» на Ленина,21; замеры проведены работниками ООО «Алюком». Листы замеров, как заявка, передаются в ООО «Алюком» для изготовления изделий, после чего ООО «Алюком» передает ИП Исаевой Е.О. изготовленные изделия по товарной накладной с наценкой 18%. В свою очередь, предприниматель Исаева Е.О. продает покупателю этот же товар с наценкой 70% и более.    

Установив, что Тютюнник М.О. и Исаева Е.О. являются взаимозависимыми лицами, налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки на основании пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса РФ проверил правильность применения цен по сделкам между ними.

При этом налоговым органом также сделан вывод о том, что ООО «Алюком», осуществляя реализацию товара (оконных, балконных рам), с участием предпринимателя Исаевой Е.О. номинально (по документам), использует схему уклонения от уплаты налогов с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

При сопоставлении условий договоров, заключенных ИП Исаевой Е.О. с физическим лицом на изготовление, доставку и установку товара, установлено, что применяемые Обществом цены отклонялись более чем на 20 процентов в течение продолжительного периода времени, величина отклонения составила от 50 до 100 процентов.

Выявленные обстоятельства послужили основанием для применения налоговым органом статьи 40 Налогового кодекса РФ, рыночная цена продажи товара была определена инспекцией посредством применения метода цены последующей реализации.     

В обоснование применения метода цены последующей реализации налоговый орган сослался на то обстоятельство, что окна, реализуемые ООО «Алюком» применительно к конкретной единице товара, обладают уникальными потребительскими характеристиками  (вариация физических параметров в зависимости от размеров оконного или дверного проема и типа стены (дерево, кирпич, пеноблок, панель); наличие обязательной комплектации (подоконник, отлив, москитная сетка); одно-, двух-, трехстворчатость окон; вид открывания (правое, левое, двойное, глухое) и т.д.). Кроме того, они изготовлены из различных компонентов (вид профиля, из которого изготовлены окна -Veka Euroline, Veka Softline, фурнитура Siegenia-Aubi) и обладают собственным индивидуальным товарным знаком (голограмма буквы "А"). Налоговый орган признал, что такие пластиковые окна не могут использоваться по одному функциональному назначению (быть коммерчески взаимозаменяемыми) с товарами, сведения о цене которых имеются у Инспекции, исходя из собранной в ходе проведения контрольных  мероприятий информации. При этом предоставленные органами статистики сведения о средних потребительских ценах установки пластиковых окон за 2009 год признаны ненадлежащим источником информации для определения рыночной цены.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, налоговым органом установлено, что в 2008 году ООО «Алюком» реализовало ИП Исаевой Е.О. товары на сумму 47 238 600 руб. Согласно отчетам ККТ, выпискам банка, реестрам товарных накладных выручка от реализации этих товаров (пластиковых окон) ИП Исаевой Е.О. (перепродажа) составила 86 021 546 руб. К затратам, понесенным при перепродаже, относятся расходы, которые понес перепродавец с момента приобретения товара у налогоплательщика до последующей реализации. Обычные затраты, понесенные ИП Исаевой Е.О. при перепродаже, составили 20 171 173 руб. Обычная для данной сферы деятельности прибыль составила 17 204 309 руб. (20% от 86 021 546 руб.) Рыночная цена для ООО «Алюком» равна 66 800 064 руб. (86021546 руб. - 2017173 руб. – 17204309 руб.).

В 2009 году Общество реализовало ИП Исаевой Е.О. товары на сумму 36 381 703 руб. Согласно отчетам ККТ, выпискам банка, реестрам товарных накладных выручка от реализации пластиковых окон ИП Исаевой Е.О. (перепродажа) составила