Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2012 по делу n А19-12387/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

образцах, подпись Лепихина в протоколе допроса от 29.04.2011 года (условно-свободный образец) не сопоставима (или мало сопоставима) с подписями Лепихина в исследуемых документах (пакет № 2), в связи с чем экспертом Колобовой не применялась в качестве сравнительного материала.

Таким образом, экспертом Колобовой поводилось сравнение сопоставимых подписей Лепихина, содержащихся в свободных образцах и исследуемых документах.

В отличие от эксперта Колобовой И. Н., эксперт Грамотеев А. Н. проводил сравнение подписи Лепихина в протоколе допроса от 29.04.2011 года (условно-свободная подпись) с подписями в документах (пакеты № 1, № 2), которые хотя и являются буквенными, но не являются сопоставимыми (или мало сопоставима), т.к. имеют различные транскрипции подписей.

Кроме того, судом правильно учтено, что в связи с отсутствием у эксперта Грамотеева свободного образца подписи Лепихина, Грамотеев производил сравнение подписи Лепихина по образцу, которое по буквосочетанию не совпадает с исследуемой буквенной подписью, что не позволяет исследовать такой признак почерка как соединение букв между собой. При этом в качестве такого образца экспертом Грамотеевым было использовано слово «хозяйственных», которое не имеет аналогичных со словом «Лепихин» сочетаний букв.

Более того, как установлено судом первой инстанции, слово «хозяйственный» было взято экспертом Грамотеевым из протокола допроса Лепихина 29.04.2011 года, в котором вопросы, поставленные перед Лепихиным, выполнены в электронном виде, исполнены при помощи компьютера, а ответы – рукописным способом. При этом на странице 4 протокола допроса Лепихиным указано «С моих слов записано верно, мною прочитано». Исходя из буквального толкования данной записи следует, что ответы записаны не Лепихиным, а иным лицом, в противном случае правильной была бы запись «Написано собственноручно». Иной вывод, исходя из буквального толкования, сделать невозможно. Следовательно, эксперт Грамотеев в своем заключении сопоставил соединения букв в подписи «Лепихин» с соединением букв в слове «хозяйственных», написанным лицом заполнявшим протокол допроса.

Налоговый орган представил в материалы дела письмо Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда (том 7 л. д. 144), в котором указано, что показания в протокол вносились лично Лепихиным.

Суд первой инстанции с учетом положений статьи 68 АПК РФ правомерно признал указанное доказательство недопустимым и не влияющим на данный вывод суда, поскольку для подтверждения того факта, что ответы в протоколе допроса записаны собственноручно Лепихиным, налоговый орган должен был представить пояснения самого Лепихина, который подтвердил бы, что ответы в протоколе допроса записаны им самим лично.

В судебном заседании 16 августа 2012 года экспертом Колобовой И. Н., в порядке пункта 3 статьи 86 АПК РФ, были даны устные пояснения (а затем и письменные пояснения), в которых эксперт указала, что «лучшими образцами являются сопоставимые образцы (например, подпись с подписью), подписи в счетах-фактурах и товарных накладных несопоставимы с подписью в протоколе допроса, т.к. подпись в протоколе допроса малоинформативна, при проведении экспертизы было достаточно свободных образцов, поэтому экспериментальные образцы не запрашивались.

В своих письменных пояснениях эксперт указала, что допустимо проведение экспертизы по условно-свободным образцам, при условии наличия достаточной идентификационной совокупности признаков почерка (судебно-почерковедческая экспертиза: Методическое пособие для экспертов, следователей и судей, ч. 1, 2. – М., ВНИИСЭ, 1988, вып. 1).

В судебном заседании 27.08.2012 года экспертом Грамотеевым А. Н., в порядке пункта 3 статьи 86 АПК РФ, были даны устные пояснения, в которых эксперт указал, что для исследования подписи Лепихина в его распоряжение налоговым органом в качестве условно-свободного образца была предоставлена подпись Лепихина в протоколе допроса, которая была признана им пригодной в качестве образца и сопоставимой с подписями Лепихина в представленных документах (договорах,   счетах-фактурах и. т. д.).

Таким образом, оценивая как доказательства экспертные заключения, выполненные экспертом Грамотеевым и экспертом Колобовой, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что экспертные заключения № 54/11-11 и № 14/02-12, выполнены с нарушением экспертом Грамотеевым методики проведения почерковедческой экспертизы, что свидетельствует о недостоверности этих заключений как доказательств, поскольку при их производстве использовались несопоставимые образцы подписей Лепихина (или, как пояснила эксперт Колобова, малоинформативная) в протоколе допроса и, кроме того, соединения букв в подписи «Лепихин» сопоставлялись с соединением букв в слове «хозяйственных», доказательств авторства которого не имеется, в связи с чем указанные заключения не могут выступать в качестве доказательства в обоснование позиции налоговой инспекции.

Как следует из протокола допроса свидетеля Лепихина М. Е. № 13-15/3/52 от 29.04.2011 года (том 7, л. д. 150), в апреле 2008 года он был у нотариуса при организации ООО «БайкалМаркет», где заверял свою подпись как руководителя ООО «БайкалМаркет». С апреля 2008 года и по настоящее время он является руководителем ООО «БайкалМаркет». В период с 2006 года по 2008 год был лично зарегистрирован по адресу: г. Иркутск, ул. Обручева, 10а-15.

Таким образом, сам Лепихин подтверждает факт создания и руководство им ООО «БайкалМаркет».

При этом Лепихин отрицает, что подписывал документы за вознаграждение.

Не находит своего подтверждения показания Лепихина относительно утери им зимой 2008 года паспорта, поскольку и в имеющимся в материалах дела копии Устава ООО «БайкалМаркет» и в выписке из ЕГРЮЛ указаны реквизиты паспорта 25 04 336504, выданного ОВД Октябрьского района г. Иркутска 17.09.2004 года

Апелляционный суд соглашается с критической оценкой суда первой инстанции показаний Лепихина относительно неосуществления ООО «БайкалМаркет» финансово-хозяйственной деятельности, поскольку в этой части его показания опровергаются экспертным заключением № 323/12, проведенным экспертом Колобовой И. Н., в соответствии с которым подписи в договорах, счетах-фактурах, товарных накладных и иных документах, подтверждающих осуществление финансово-хозяйственной деятельности ООО «БайкалМаркет», выполнены самим Лепихиным М. Е.

Кроме того, подтверждением осуществления руководства Лепихиным М. Е. финансово-хозяйственной деятельностью ООО «БайкалМаркет» является ответ ОАО «СвязьБанк» от 09.02.2012 года (том 2, л. д. 289), в котором банк сообщает, что с данной организацией не установлена система «Банк-Клиент», тогда как директор ООО «БайкалМаркет» Лепихин М. Е. (паспорт 25 04 336504, выданного ОВД Октябрьского района г. Иркутска 17.09.2004 года) является единственным распорядителем денежных средств на расчетном счете.

Из данного ответа следует, что поскольку с данной организацией не установлена система «Банк-Клиент», то подписи на платежных документах выполнялись лично Лепихиным М. Е. (в противном случае банк, сверяя подпись Лепихина на платежном документе с образцом подписи Лепихина на карточке, не принял бы платежный документ к исполнению).

Кроме того, банк сообщил, что доверенности на третьих лиц не выдавались (что в общем не характерно для организаций, зарегистрированных на подставных лиц или по утерянным паспортам и т. д.).

Следовательно, все платежи по расчетному счету ООО «БайкалМаркет» осуществлялись по распоряжению самого Лепихина.

Таким образом, судом правильно установлено, что показания Лепихина относительно неосуществления ООО «БайкалМаркет» финансово-хозяйственной деятельности не соответствуют действительности и опровергаются материалами дела. При этом в рамках настоящего спора, не имеют правового значения мотивы дачи Лепихиным таких показаний.

Более того, используя показания Лепихина в качестве доказательства отсутствия реальных финансово-хозяйственной отношений между ООО «БайкалМаркет» и ООО «Море пива», инспекция тем не менее не ставит перед свидетелем ни одного вопроса относительно взаимоотношений с ООО «Море пива», хотя такой вопрос был бы необходим для достоверного установления спорного факта и, безусловно, должен был задан Лепихину в первую очередь.

Между тем, в оспариваемом решении (стр. 15) налоговый орган произвольно интерпретирует показания Лепихина относительно отрицания им хозяйственных взаимоотношений с ООО «Море пива», поскольку об этих обстоятельствах Лепихин допрошен не был.

Подвергая сомнению факт осуществления реальных финансово-хозяйственных отношений между Обществом и ООО «БайкалМаркет», инспекция указывает на неподтверждение доставки продукции ООО «БайкалМаркет», поскольку у последнего отсутствуют транспортные средства.

Числящийся по документам перевозчик – ООО «Сервико-Авто» отрицает факт заключения договора на перевозку с ООО «БайкалМаркет».

Кроме того, инспекция отрицает возможность осуществления погрузочно-разгрузочных работ в том месте, которое указано в договоре поставки.

При этом инспекция ссылается на показания допрошенных в качестве свидетелей водителей и жильцов близлежащих домов.

Анализируя порядок исполнения сторонами договора поставки, судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно заключенного между сторонами договора поставки от 28.11.2008 года Поставщик (ООО «БайкалМаркет») обязуется поставлять Покупателю (ООО «Море пива») пивобезалкогольную продукцию.

Уведомлением от 01.12.2008 года к договору поставки стороны согласовали место передачи груза перевозчику, указав схематично место – площадка по ул. Обручева между домами №№ 10 и 14.

Для осуществления перевозки товара Обществом с ООО «Сервико-Авто» был заключен договор перевозки, что подтверждается самим перевозчиком.

Анализируя показания водителей - работников ООО «Сервико-Авто», суд первой инстанции сделал правильный вывод о подтверждении факта передачи товара в одном и том же месте (при этом один водитель указывает район - в районе троллейбусного депо по ул. Обручева, другой более точное место - ул. Обручева, 10 (площадка), способ его передачи и его перевозку.

Так, свидетель Мамедов И. В. в протоколе допроса от 07.02.2012 года (том 2, л. д. 375) показал, что в 2008 году работал торговым представителем ООО «Море пива».

Передача товара происходила в районе троллейбусного депо по ул. Обручева. Товар доставлялся ООО «БайкалМаркет» на грузовом автомобиле («фура»). Погрузка продукции производилась путем погрузки из машины в машину. Акты приема- передачи составлялись на месте. Разгрузка товара из автомобиля ООО «БайкалМаркет» и его погрузка в автомобиль ООО «Сервико-Авто», производилась силами ООО «БайкалМаркет».

Свидетель Лопушанский С. Б. в протоколе допроса от 07.02.2012 года (том 2, л. д. 390) показал, в 2008 году работал водителем в ООО «Сервико-Авто». Передача товара от ООО «БайкалМаркет» к ООО «Море пива» происходила за троллейбусным парком около дома № 14 на площадке. Из представителей ООО «БайкалМаркет» при передаче товара присутствовали грузчики, представитель. Имена он не помнит. Товар до пункта перегрузки (ул. Обручева, 10 (площадка) доставлялся ООО «БайкалМаркет» на автомобиле «Фура». Продукция перегружалась в автомобили ООО «Сервико-Авто» грузчиками ООО «БайкалМаркет», их имена свидетеля не интересовали.

Свидетель Канищев А. Н. в протоколе допроса от 07.02.2012 года (том 8, л. д. 265) показал, в 2008 году работал водителем в ООО «Сервико-Авто». При доставке продукции с адреса ул. Обручева, 10 (площадка) в адрес ООО «Море пива» в декабре 2008 года им был сделан один рейс. Перегрузка товара производилась грузчиками вручную. Разгрузка товара производилась по адресу: ул. Обручева, 10. Свои подписи в ТТН он опознает.

Свидетель Новиков И. Г. в протоколе допроса от 07.02.2012 года (том 8, л. д. 277) показал, в 2008 году работал водителем в ООО «Сервико-Авто». При доставке продукции с адреса ул. Обручева, 10 (площадка) в адрес ООО «Море пива» в декабре 2008 года им было сделано три рейса. Перегрузка товара производилась грузчиками. Отгрузка товара производилась по адресу: ул. Обручева, 10. Свои подписи в ТТН он опознает.

Свидетель Татаров П. А. в протоколе допроса от 07.02.2012 года (том 8, л. д. 293) показал, в 2008 году работал водителем в ООО «Сервико-Авто». Организация ООО «БайкалМаркет» ему знакома. Отгрузка товара производилась по адресу: ул. Обручева, 10. Свои подписи в ТТН он опознает.

Суд апелляционной инстанции соглашается с критической оценкой показаний свидетеля Завьялова О. М. (протокол допроса от 09.11.2011 года (том 7, л. д. 106), который отрицал перевозку товара с ул. Обручева, 10а, поскольку, как это следует из материалов дела, в представленных ООО «Сервико-Авто» путевых листах и товарно-транспортных накладных (том 6) указан, в том числе и водитель Завьялов О. М. Кроме того, на путевых листах и товарно-транспортных накладных также имеется подпись водителя Завьялова О. М.

Суд первой инстанции правильно исходил из того, что налоговый орган, при наличии таких противоречий, не представил свидетелю на опознание путевые листы и товарно-транспортные накладные (подлинность которых инспекцией не оспаривается), в которых имеется подпись водителя Завьялова О. М.

Таким образом, все допрошенные водители подтвердили факт перевозки товара от ООО «БайкалМаркет» именно по той схеме поставки, которая согласована сторонами в договоре, опознали свои подписи в путевых листах.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что по истечении более трех лет свидетели могли не помнить точное количество рейсов, имена представителей и т. д.

Обоснованно не принят судом и довод инспекции относительно визуального отличия подписей водителей, содержащихся в путевых листах и товарно-транспортных накладных, от подписей в протоколах допроса (отзыв от 11.07.2012 года, том 9), поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, подписи водителей выполнены не ими, а неустановленными лицами. При этом при проведении мероприятий налогового контроля инспекцией указанное обстоятельство и не устанавливалось.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом первой инстанции о произвольной интерпретации в оспариваемом решении (стр. 15) показаний водителей относительно факта поставки товара, указав, что они отрицают перевозку. Как правильно указал суд первой инстанции, количество рейсов определяется по первичным документам – товарно-транспортным документам, путевым листам, составленным незаинтересованной организацией - ООО «Сервико-Авто» и подписи в которых опознаны водителями и не может определяться на основании свидетельских показаний, тем более в отношении обстоятельств, имевших место более трех лет назад.

В обоснование своей позиции относительно невозможности осуществлять погрузочно-разгрузочные работы на площадке между домами №№ 14 и 20 по ул. Обручева,