Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2012 по делу n А19-12064/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети «Интернет», в том числе в доменном имени и при других способах адресации (пункт 2).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3).

Проанализировав приведенные выше нормы антимонопольного и гражданского законодательства, а также положения статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и пункта 1 статьи 437 ГК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что предложение о продаже товаров посредством рекламы (приглашением делать оферты) является одним из способов введения товара в гражданский оборот.

Исключительное право на использование зарегистрированного товарного знака «стройарсенал» в предложениях о продаже строительных и отделочных материалов, в рекламе принадлежит ООО «ТНК».

Как правильно указал суд первой инстанции, действия ООО «Стройконтакт» по введению в оборот товаров (строительных и отделочных материалов) с использованием обозначения «Строй арсенал», сходного до степени смешения с товарным знаком «стройарсенал», в отсутствие соответствующего соглашения с правообладателем нарушает требования действующего законодательства и направлено на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, что может причинить убытки хозяйствующему субъекту – конкуренту (ООО «ТНК»).

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Иркутским УФАС установлены обстоятельства, достаточные для квалификации противоправных действий ООО «Стройконтакт» по пункту 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции, в том числе:

- наличие у ООО «ТНК» исключительного права на использование товарного знака «стройарсенал»;

- фактическое использование ООО «ТНК» своей интеллектуальной собственности (введение товаров в оборот путем их продажи и рекламы);

- незаконное использование ООО «Стройконтакт» интеллектуальной собственности (введение товаров в оборот путем размещения рекламных предложений в сети Интернет, аудио и видео рекламы);

- возможность причинения убытков ООО «ТНК» от подобного рода противоправных действий. 

 С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, в связи с чем основания для признания его незаконным отсутствуют.

Относительно доводов, изложенных в апелляционной жалобе и дополнении к ней, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 2 статьи 1477 ГК Российской Федерации правила данного Кодекса о товарных знаках соответственно применяются к знакам обслуживания, то есть к обозначениям, служащим для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

В связи с этим указание ООО «Стройконтакт» на необходимость разграничения понятий «товарный знак» и «знак обслуживания» признается необоснованным.

В информационном письме Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 23 декабря 2011 года № 2 «О формулировках терминов, идентифицирующих услуги, относящиеся к торговой деятельности, при включении в перечень услуг 35 класса МКТУ» разъяснено следующее.

В Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ), принятой Специальным союзом, образованным Ниццким соглашением о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков, такой вид услуг как торговля отсутствует. До принятия 8-й редакции МКТУ услуга, отражающая деятельность торговых предприятий, была отнесена практикой экспертизы с формулировкой «реализация товаров» к 42 классу МКТУ, который включал в это время все услуги, не отнесенные к другим классам, по общему принципу построения МКТУ.

После введения в действие 8-й редакции МКТУ, куда были включены новые классы (43, 44 и 45) и часть услуг, ранее относившихся к 42 классу, была реклассифицирована либо исключена из МКТУ. В практике экспертизы для обозначения услуг, связанных с торговой деятельностью, стали использоваться формулировки, предусмотренные этой редакцией, в том числе использовалась формулировка «продвижение товаров для третьих лиц», содержащаяся в перечне 35 класса МКТУ. Такая практика сложилась несмотря на то, что в 8-й редакции МКТУ, так же как и в ранее принятых редакциях, в пояснении к 35 классу присутствует уточнение о том, что к этому классу не относится деятельность предприятий, основной задачей которых является сбыт товаров, то есть так называемых торговых предприятий.

Вместе с тем необходимо понимать, что продвижение товаров - это совокупность разных мер, усилий, действий, предпринимаемых в целях повышения спроса на товары, увеличения их сбыта, расширения рыночного поля товаров. Таким образом, услуга «продвижение товаров для третьих лиц» может быть связана не только непосредственно с продажей товаров, но и, например, с рекламой. В связи с этим термин «продвижение товаров для третьих лиц» не может рассматриваться как эквивалент понятий «услуги торговли», «услуги по продаже товаров» и т.п.

Следует отметить, что указанное выше уточнение исключено из пояснения к 35 классу МКТУ 9-й редакции МКТУ.

Как известно, перечень товаров и услуг, содержащихся в МКТУ, не является исчерпывающим. При составлении перечня товаров и (или) услуг, в отношении которых испрашивается государственная регистрация товарного знака (знака обслуживания), заявитель вправе указать товар и (или) услугу, отсутствующие в МКТУ, обозначив их точными конкретными формулировками с учетом привязки к классам МКТУ, позволяющими этот товар и (или) услугу идентифицировать.

Например, для обозначения услуг по продаже товаров могут быть использованы следующие термины: «услуги по розничной, оптовой продаже товаров», «услуги магазинов по розничной, оптовой продаже товаров», «услуги по развозной продаже товаров», «услуги розничной продажи товаров по каталогу путем почтовых отправлений», «услуги розничной продажи товаров с использованием телемагазинов или интернет-сайтов».

Термины, обозначающие услуги по продаже товаров, могут быть использованы с уточнениями по ассортименту реализуемых товаров или по сфере деятельности, например: «услуги розничной продажи продуктов питания», «услуги оптовой продажи строительных материалов», «услуги розничной продажи семян, луковиц цветов, рассады овощных и цветочных культур, декоративных и плодовых деревьев и кустарников», «услуги розничной продажи, осуществляемые универмагами, представляющими широкий ассортимент одежды, обуви, аксессуаров, косметики и парфюмерии», «услуги универмагов по розничной продаже широкого ассортимента мебели и товаров для дома», «услуги булочных в части розничной продажи хлебобулочных и кондитерских изделий», «услуги розничной продажи товаров, осуществляемые парикмахерскими и салонами красоты», «услуги розничной продажи аптечных товаров».

Все перечисленные выше формулировки услуг могут быть отнесены к 35 классу МКТУ.

Для обозначения услуг, в той или иной степени связанных с торговой деятельностью, кроме упомянутого ранее термина «продвижение товаров для третьих лиц», могут быть использованы иные термины, содержащиеся в 35 классе МКТУ. В зависимости от вида деятельности могут быть использованы следующие термины: агентства по импорту-экспорту, продажа аукционная, услуги снабженческие для третьих лиц (закупка и обеспечение предпринимателей товарами).

Необходимо учитывать также, что услуги по розничной продаже товаров в зависимости от ассортимента товаров могут быть отнесены не только к 35 классу МКТУ, но и к другим классам услуг МКТУ.

Как отмечалось выше, согласно свидетельству на товарный знак (знак обслуживания) № 278732 ООО «ТНК» является правообладателем товарного знака (знака обслуживания) «стройарсенал», перечень товаров (услуг), для которых зарегистрирован товарный знак:

35 - реклама, административная деятельность в сфере бизнеса, в том числе демонстрация товаров, изучение рынка, распространение образцов, снабженческие услуги для третьих лиц (закупка и обеспечение предпринимателей товарами), продвижение товаров (для третьих лиц).

37 - установка, ремонт и техническое обслуживание оборудования; информация по опросам ремонта, информация по вопросам строительства, прокат строительной техники, прокат строительных транспортных средств.

39 - упаковка товаров, доставка товаров, хранение товаров.

42 - консультации в области строительства, архитектуры, оформление интерьера.

С учетом приведенного разъяснения Роспатента, суд апелляционной инстанции полагает, что действие товарного знака (знака обслуживания) распространяется на оптовую и розничную торговлю, а противоположный довод заявителя апелляционной жалобы является необоснованным.

Основным доводом, приведенным ООО «Стройконтакт» в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, является довод о том, что распространение рекламы осуществлялось им в рамках исполнения заключенного с ООО «Строй Арсенал» договора от 25 декабря 2009 года на продвижение услуг.

Суд апелляционной инстанции отмечает существенные противоречия в позиции, занимаемой ООО «Стройконтакт» и ООО «Строй Арсенал» в ходе рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении конкурентного законодательства и при рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции.

В частности, в письменных объяснениях от 6 февраля 2012 года № 06/02-СА и от 7 февраля 2012 года № 7/02-1/Стк антимонопольному органу законные представители ООО «Строй арсенал» и ООО «Стройконтакт» (соответственно Семенов А.И. и Арзаманов С.В.) не указывали на наличие заключенного между ними Договора от 25 декабря 2009 года по продвижению услуг (т. 2, л.д. 34-35).  

В ходе рассмотрения антимонопольного дела, а также в ответе от 28 марта 2012 года № 28/03-1/Стк на предписание ООО «Стройконтакт» также не заявляло о том, что распространение рекламы осуществлялось им в рамках исполнения указанного договора (т. 2, л.д. 8-9).

О наличии договора на продвижение услуг от 25 декабря 2009 года было заявлено только при рассмотрении дела судом первой инстанции, копия данного договора была представлена в материалы дела ООО «Строй Арсенал» (т. 2, л.д. 143).

Суду апелляционной инстанции представители ООО «Стройконтакт» не смогли дать разумное объяснение изложенным обстоятельствам и противоречивым действиям их доверителя, особенно учитывая то обстоятельство, что предъявление такого договора, заключенного с лицом, имеющим фирменное наименование «Строй Арсенал» (в случае реального существования и исполнения этого договора) антимонопольному органу могло существенным образом повлиять на рассмотрение дела (довод о том, что имелась необходимость в сохранении коммерческой тайны, не может быть признан обоснованным).    

Подобное поведение ООО «Стройконтакт» справедливо расценено судом первой инстанции как стремление избежать ответственности за нарушение конкурентного законодательства.

Поддерживая позицию суда первой инстанции в этой части, суд апелляционной инстанции обращает внимание на пункт 3.2 договора от 25 декабря 2009 года на продвижение услуг, согласно которому «оплата по договору Заказчиком производится путем зачета арендной платы по Договору аренды № 21/12-СА основных технических средств от 21 декабря 2012 года…» (т. 2, оборот л.д. 143).

Суд апелляционной инстанции убежден, что в декабре 2009 года ни ООО «Строй Арсенал», ни ООО «Стройконтакт» не могли предполагать, что 21 декабря 2012 года между ними будет заключен договор аренды основных технических средств с такими реквизитами, что является лишним подтверждением обоснованности позиции суда первой инстанции о том, что к договору от 25 декабря 2009 года на продвижение услуг и соответствующим доводам ООО «Стройконтакт» необходимо относиться критически.

Кроме того, суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства (учредительные документы, письменные объяснения и т.д.), пришел к мотивированному выводу о том, что ООО «Строй Арсенал» специализируется на ведении хозяйственной деятельности по сдаче в аренду собственного недвижимого имущества и не осуществляет продажу строительных и отделочных материалов. Следовательно, данная организация не имеет коммерческого интереса в рекламе продаваемых ООО «Стройконтакт» товаров (в отличие от последнего).

То обстоятельство, что рекламодателем во всех случаях распространения рекламы являлось именно ООО «Стройконтакт», подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе пояснением ООО «Стройконтакт» от 8 декабря 2011 года № 08/12-1 (т. 2, л.д. 81-82).  

Анализируя содержание рекламы, распространенной в эфире радиостанций, суд апелляционной инстанции приходит к однозначному выводу о том, что ООО «Стройконтакт» в собственных интересах использовалось сходное до степени смешения товарным знаком «стройарсенал» обозначение (указывалось на магазины «Строй Арсенал»), при этом слушатели рекламы не могли визуально определить (по изображению вывески или торгового центра), что речь идет о принадлежащем ООО «Строй Арсенал» торговом комплексе).

Судом первой инстанции также установлено, что телефонный номер 376444, использованный в аудиорекламе, фактически используется ООО «Стройконтакт».

При рассмотрении довода заявителя апелляционной жалобы о том, что на сайте www.superstroy.ru невозможно заказать товар с его доставкой на территорию Иркутской области, поскольку география деятельности ООО «ТНК» строго ограничена, судом апелляционной инстанции произведен осмотр данного сайта и установлена реальная возможность заказа товара с его доставкой в различные регионы Российской Федерации (в частности, в г. Читу).

Довод о том, что заказ потребителями строительных и отделочных материалов из Екатеринбурга в Иркутскую область экономически нецелесообразен из-за высокой стоимости доставки, является лишь субъективным мнением представителя ООО «Стройконтакт» Балабина М.А.

Относительно ссылки заявителя апелляционной жалобы на разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения