Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2013 по делу n А78-9304/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«25» июля 2013 года                                                                    Дело № А78-9304/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Басаева Д.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Щербаковой Оксаны Анатольевны на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 марта 2013 года по делу №А78-9304/2012 по заявлению индивидуального предпринимателя Щербаковой Оксаны Анатольевны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите о признании недействительным решения № 16-15/27 от 03.09.2012 (суд первой инстанции: Куликова Н.Н.),   

при участии в судебном заседании:

от предпринимателя: Гармановой Е.В., представителя по доверенности от 25.06.2012,

от инспекции: Баранова М.А., представителя по доверенности от 02.07.2013 №06-19, Романенко Р.Н., представителя по доверенности от 15.01.2013 №06-19, Свиридова В.В., представителя по доверенности от 25.12.2012 №06-19, Андриенко Е.И., представителя по доверенности от 25.12.2012 №05/19, Склярова Д.Н., представителя по доверенности от 18.03.2013 №06-19,

установил:

Индивидуальный предприниматель Щербакова Оксана Анатольевна (ОГРНИП 312753619100055, ИНН 753401672976, место жительства: г.Чита, далее – предприниматель Щербакова О.А.) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края я заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по г. Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: Забайкальский край, г. Чита, ул. Бутина, 10; далее – налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения № 16-15/27 от 03.09.2012 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 25 марта 2013 года в удовлетворении требований отказано.

Суд первой инстанции, признавая обоснованным доначисление налоговым органом предпринимателю налогов по общей системе налогообложения, исходил из того, что осуществляемая в спорные периоды деятельность предпринимателя Щербаковой О.А. для целей главы 26.3 Налогового кодекса РФ не относится к розничной торговле, поскольку реализация товаров происходит не в объектах стационарной розничной торговли, соответственно, не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вменный доход для отдельных видов деятельности.    

Суд первой инстанции посчитал, что из правоустанавливающих документов следует, что спорное помещение, расположенное по адресу: г. Чита, ул. Верхоленская, 2а, стр.13, литер «В», является складом с магазином; согласно экспликации, в указанном строении имеются выставочные залы и магазин, однако предприниматель арендует складские помещения, в том числе спорное помещение №26 общей площадью 97,2 кв.м.

Суд согласился с доводом налогового органа о том, что факт внесения спорного объекта в реестр потребительского рынка в качестве торгового объекта является недостаточным и не подтверждает с достоверностью истинное предназначение использования объекта. Суд также поддержал довод инспекции о том, что при обслуживании покупателей одним кассиром-операционистом невозможно по розничной торговле получение дохода от 1,4 до 3,6 млн. рублей в день.    

Суд первой инстанции, отклоняя доводы заявителя, посчитал, что существенных нарушений порядка составления акта проверки и вынесения решения по ее результатам инспекцией не допущено.  

Предприниматель Щербакова О.А., не согласившись с вынесенным судом первой инстанции решением, обратилась в апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене решения суда и принятии нового судебного акта об удовлетворении требований.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что из системного толкования статей 346.26, 346.27 Налогового кодекса РФ следует, что специальный налоговый режим в виде единого налога на вменный доход может применяться в отношении предпринимательской деятельности по розничной торговле в объектах как стационарной, так и нестационарной торговой сети.  

Розничная торговля не подпадает под специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход только при наличии двух обязательных условий в совокупности: осуществление деятельности вне стационарной торговой сети и осуществление торговли по образцам и каталогам.

Инспекция представила доказательства в подтверждение того, что торговое помещение, расположенное по адресу г. Чита, ул. Верхоленская, д. 2а, литер «В», площадью 97,2 кв.м. имеет назначение «склад» в соответствии с данными технического паспорта и относится к объектам нестационарной торговой сети, но не представила доказательства того, что Щербакова О.А. осуществляла предпринимательскую деятельность по торговле товарами по образцам и каталогам.

Из анализа статьи 346.27 Налогового кодекса РФ следует, что если помещение фактически используется для ведения торговли, оно может рассматриваться как объект стационарной торговой сети.

Кроме того, из устных пояснений самого предпринимателя следует, что помещение, в котором осуществлялась предпринимательская деятельность, находится на территории рынка (г. Чита, ул. Верхоленская, д. 2а), где магазин ИП Щербаковой О.А. был не единственным магазином, на территории имеется множество других магазинов, в том числе магазины ООО «Атлантис», ИП Юсуповой И.Ю., ОАО «ЧитаГАЗавтосервис», ИП Салапиной Г.С., ИП Горкина А.С.

Для разграничения договоров розничной и оптовой торговли не имеет правового значения место осуществления такой деятельности, главное - определить дальнейшее использование покупателем приобретаемого товара.

Судом не дана должная оценка показаниям допрошенной в судебном заседании 22.02.2013 в качестве свидетеля Сосниной Т.Н., продавца-кассира розничного отдела, принадлежавшего в проверяемый период (2009-2010 гг.) предпринимателю Щербаковой О.А., из которых следует, что Соснина Т.Н., работая в розничном отделе предпринимателя, самостоятельно и единолично производила прием денег от покупателей и выдачу им товара. При этом товар выдавался с витрин, которые находились в том же торговом помещении, где осуществлялись расчеты с покупателями.

Аналогичные показания даны Сосниной Т.Н. при опросе ее сотрудником ОЭБ УФСБ России по Забайкальскому краю 07.02.2013, и при допросе ее должностным лицом инспекции 08.02.2013 в рамках выездной налоговой проверки  предпринимателя Саргсян Р.З.   

Показания свидетеля соответствуют данным налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход, предоставленных предпринимателем в налоговый орган за 4 квартал 2009 г., 1-4 кварталы 2010 г. Из деклараций следует, что налог был исчислен с площади торгового зала 83 квадратных метра (97,2 кв.м. - общая площадь, 14,2 кв.м. - площадь подсобки, итого торговая площадь 97,2 кв.м. - 14,2 кв.м. = 83 кв.м.).

В дополнении №2 к апелляционной жалобе заявитель дополнительно указал, что из протокола допроса в качестве свидетеля, проведенного налоговым органом 08.02.2012, не следует, о работе какого отдела была допрошена Соснина Т.Н., при этом об уголовной ответственности за дачу ложных показаний последняя инспекцией не предупреждена.       

Налоговый орган, утверждая, что объем выручки по кассовому аппарату Орион 100К № 252164 значительно превышает объем выручки по кассовому аппарату Орион 100К № 257793, что, по его мнению, указывает на невозможность получения выручки в таком размере от розничной торговли продуктами питания, вместе с тем, не учел возможность безналичного расчета с оптовыми покупателями и документально не доказал невозможность получения выручки в спорном размере.

По мнению заявителя, произведенные инспекцией расчеты «анализ сумм выручки, полученной от розничной торговли ИП Щербаковой О.А.» не имеют правового значения, поскольку в отделе розничной торговли режим работы установлен с 9:00 до 19:00 без перерыва и выходных, а не восьмичасовой рабочий день и работа ведется только в рабочие дни, как указано в расчете от розницы. 

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель просил учесть, что из технического паспорта на нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Чита, ул. Верхоленская, д.2а, стр. 13, литер «В», следует, что здание «склад с магазином» является капитальным строением, следовательно, помещение, в котором предприниматель осуществляла деятельность по торговле товарами в розницу, расположено в здании, прочно связанном с землей посредством бетонного фундамента и подключенном к сетям инженерно-технического обеспечения, что позволяет считать его стационарным торговым объектом.        

В дополнении №2 к апелляционной жалобе предприниматель ссылается на то, что является арендатором нежилого помещения, в связи с чем инвентаризационными и правоустанавливающими документами в рассматриваемом случае являются договоры аренды нежилого помещения №6 от 30.09.2010, №71 от 01.11.2009. В соответствии с договорами нежилое помещение площадью 97,2 кв.м. передается для организации розничной торговли, следовательно, довод инспекции о передаче помещения под склад не обоснован и противоречит материалам дела.

При этом довод инспекции, приведенный в апелляционном суде, о наличии у предпринимателя обязанности проверить назначение нежилого помещения, передаваемого ему в аренду по данным технического учета, не основан на нормах права.   

Не учтен судом ответ Управления потребительского рынка Администрации ГО «Город Чита» на запрос инспекции, согласно свидетельствам №15076-ЕРПР и №15080-ЕРПР, приложенным к которому, специализация с 03.11.2009 по 30.09.2010 – «оптовая торговля смешанной группой товаров», с 05.11.2009 по 30.09.2010 – «розничная торговля смешанной группой товаров». Из анализа Положения о реестре объектов потребительского рынка Читинской области, утвержденного Распоряжением Администрации Читинской области от 06.08.2002 №239-А/Р, следует, что если бы спорное нежилое помещение не отвечало требованиям для осуществления в нем розничной торговли, Администрация отказала бы предпринимателю в выдаче свидетельства о внесении в реестр объектов потребительского рынка.

Заявитель также указал на то, что единственным основанием для доначисления налогов по общей системе налогообложения послужил вывод налогового органа о невозможности осуществления розничной торговли на складе. Налоговый орган не отрицает, что доход, дополнительно вмененный предпринимателю, был получен от торговли в розничной отделе. При этом налоговый орган не опроверг того обстоятельства, что в указанном отделе и по кассовому аппарату ОРИОН 100К №252164 предприниматель учитывала только выручку от розничной торговли. Из текста решения инспекции следует, что все иные обстоятельства, описанные налоговым органом, основанием для доначисления налогов не послужили, что подтвердили представители инспекции в судебных заседаниях суда первой инстанции и апелляционного суда.           

Суд первой инстанции, признавая правомерным привлечение предпринимателя к ответственности по статье 126 Налогового кодекса РФ, не дал оценку доводу заявителя об отсутствии у предпринимателя обязанности по представлению инспекции ежедневных Z-отчетов. Как следует из Письма Банка России от 18.08.1993 №51 «О Методических рекомендациях по использованию данных учета выручки, полученных с применением контрольно - кассовых машин» ежедневные фискальный Z-отчеты не поименованы в качестве документов, которые должен хранить налогоплательщик. Данные документы не являются документами, необходимыми для исчисления и уплаты налогов. Кроме того, инспекция не обосновала в решении, каким образом налоговый орган пришел к выводу о наличии у предпринимателя отчетов в количестве именно 647 штук.

Инспекция доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней оспорила по мотивам, изложенным в отзыве и письменных пояснениях, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указав на правильность выводов суда первой инстанции.

Дополнительно в письменных пояснениях инспекция указала, что в договорах аренды нежилого помещения №71 от 01.11.2009 и №6 от 30.09.2010 не указано, каким образом на схеме обозначается часть нежилого помещения общей площадью 97,2 кв.м. Между тем на схеме №1 к договорам указаны помещения под номерами 25, 25.1, 26, 26.1, 27, 28, общей площадью 297,1 кв.м. Сравнение данных экспликации №1 к техническому паспорту на здание с данными схемы №1 к договорам свидетельствует о том, что розничная торговля осуществлялась предпринимателем в помещениях №26 и 26.1, суммовая площадь которых составляет 97,2 кв.м (14,5 кв.м. + 82,7 кв.м.).

При этом объект, указанный в пункте 1.2.1 договоров аренды нежилого помещения (97,2 кв.м для розничной торговли), не относится к помещениям под номерами 26 и 26.1, поскольку является частью какого-то нежилого помещения, в отличие от помещений под номерами 26 и 26.1, являющихся самостоятельными помещениями, и не обозначен на схеме №1 к договорам аренды.         

То обстоятельство, что предприниматель не запросила у арендодателя при заключении договора аренды спорного помещения инвентаризационные документы (технический паспорт и экспликацию) является упущением предпринимателя и не может влиять на выводы инспекции относительно складского назначения помещения. При этом предприниматель имела возможность самостоятельно обратиться в органы технической инвентаризации с заявлением об изменении назначения помещения №26.

Факт внесения спорного объекта в реестр потребительского рынка в качестве торгового объекта не подтверждает назначение объекта, поскольку Управление потребительского рынка Администрации г.Читы при выдаче свидетельства руководствуется не инвентаризационными документами, а правоустанавливающими, при этом проведение каких-либо мероприятий, подтверждающих соответствие заявленного назначения помещения инвентаризационным документам нормативным актом органа местного самоуправления не предусмотрено. Дополнительно в пояснениях инспекция указала, что в свидетельстве указаны иные адрес объекта потребительского рынка и площадь объекта.           

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного