Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2013 по делу n А78-9304/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

по адресу г. Чита, ул. Верхоленская, 2а, общей площадью 935 кв.м. (согласно прилагаемой схемы (схемы и обозначения зданий под литерами применяются в соответствии с техническим паспортом БТИ), в том числе: часть нежилого помещения   общей  площадью   97,2   кв.   м,  в  том  числе  офис  14,5  кв.м.,  обозначенное  на схеме за № 1, расположенное в здании под литером «В», для организации розничной торговли; часть нежилого помещения, расположенного в здании под литером «П» площадью 837 кв.м., обозначенная на схеме № 2, для использования под склад; помещение в здании под литером «В», общей площадью 297,1 кв.м, расположенное в здании под литером «В», обозначенное на схеме под №№ 25, 25.1, 26, 26.1, 27, 28. Из них торговая площадь - 13,5 кв.м, обозначенная на схеме № 25.1, площадь для использования под офис - 14,5 кв.м, обозначенная на схеме № 26.1, площадь для использования под склад - 269,1 кв.м, обозначенная на схеме № 25, № 26, № 27, № 28. Срок действия договора с 01.11.2009 года по 30.09.2010.

Договором № 6 аренды нежилого помещения от 30.09.2010, заключенного между теми же сторонами, Арендодатель передает, а Арендатор принимает во временное пользование две части нежилого помещения, находящиеся по адресу: г.Чита, ул.Верхоленская, 2а, общей площадью 1 232,1 кв.м. согласно прилагаемой схемы (схемы и обозначения зданий под литерами применяются в соответствии с техническим паспортом БТИ), в том числе: часть нежилого помещения общей площадью 97,2 кв. м, в том числе офис 14,5 кв.м., обозначенное на схеме за № 1, расположенное в здании под литером «В», для организации розничной торговли; помещения в здании под литером «В», общей площадью 297,1 кв.м, расположенные в здании под литером «В», обозначенное на схеме под №№ 25, 25.1, 26, 26.1, 27, 28, из них торговая площадь - 13,5 кв.м , обозначенная на схеме № 25.1, площадь для использования под офис - 14,5 кв.м., обозначенная на схеме № 26.1, площадь для использования под склад - 269,1 кв.м., обозначенная на схеме № 25, № 26, № 27, № 28. Часть нежилого помещения, расположенная в здании под литером «П» площадью 837 кв.м., обозначенная на схеме № 2, для использования под склад. Срок действия договора с 30.09.2010 по 31.12.2010.

В соответствии с экспликацией № 1 к техническому паспорту стояночного цеха (гараж-стоянка) помещение № 3, расположенное по адресу г. Чита, ул. Верхоленская, 2а, стр. 5, Лит. «П», арендуемое предпринимателем Щербаковой О.А. по договорам аренды, площадью 837,8 кв.м., имеет складское назначение.

Из представленной инспекцией в дело копии технического паспорта на нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Чита, ул.Верхоленская, 2а, стр.13, следует, что там расположен объект - склад с магазином (литер «В»). В соответствии с экспликацией № 1 к техническому паспорту, общая площадь помещений составляет 1 702,6 кв.м., общее количество помещений - 29.

Суд первой инстанции согласился с налоговым органом в том, что площадь для использования под склад - 269,1 кв.м. включает площадь в размере 83 кв.м., которую налогоплательщик указывает в налоговых декларациях по ЕНВД за 4 квартал 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года как площадь торгового зала розничной торговли (площадь помещения № 26 в размере 97,2 кв.м. за минусом площади помещения № 26.1 в размере 14,5 кв.м.).

По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод не соотносится с условиями договоров аренды помещений, недостаточно обоснован, поскольку в ходе проверки данное обстоятельство достоверно не установлено. По договорам аренды общая площадь предоставленных предпринимателю в аренду помещений составляет 1 232,1 кв.м., из которых: 97,2 кв. м ( для организации розничной торговли),  297,1 кв.м (торговая площадь, под офис и склад); 837,8 кв.м (под склад). При этом каждое из помещений самостоятельно передано арендодателем арендатору по приемо-сдаточному акту.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2008 №2291/08 по делу №А33-1017/2007, Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Кодекса.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 82 Налогового кодекса РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом. 

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

На основании подпункта 6 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории.

Согласно статье 92 Налогового кодекса РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. О производстве осмотра составляется протокол.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 и статьи 90 Налогового кодекса РФ должностные лица налоговых органов также наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетелей заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.  

Вместе с тем Инспекция в полном объеме не воспользовалась предоставленными Налоговым кодексом РФ правами по осуществлению мероприятий налогового контроля.

Инспекцией в ходе налоговой проверки достоверно не установлены обстоятельства, связанные с осуществлением предпринимателем Щербаковой О.А. в спорных налоговых периодах деятельности по реализации товаров через объект, расположенный по адресу: г.Чита, ул. Верхоленская, 2а, литер «В», стр.13.

Осмотр используемых налогоплательщиком для извлечения дохода помещений не производился; соответствующая информация у собственника зданий не истребована, обстоятельства, связанные с предоставлением предпринимателю в аренду помещений на основании договоров аренды, их площади и назначения, при допросе руководителя ОАО «ЧитаГАЗвтосервис» Павленко О.П. (протокол допроса №16-36/83 от 24.08.2012) не выяснялись.

То обстоятельство, что на момент проверки помещения предоставлены другому арендатору, не препятствовало произвести осмотр здания, в котором расположены предоставленные в аренду помещения, а также помещения, в отношении которого заявлено об осуществлении розничной торговли, с участием его собственника, а также предпринимателя Щербаковой О.А. При этом суд апелляционной инстанции считает, что затруднение предпринимателя указать на схеме расположение помещений, арендуемых под оптовый склад и под розничную торговлю, само по себе не подтверждает выводы инспекции о месте осуществления предпринимателем деятельности, а подтверждает необходимость в ходе проверки провести осмотр помещений.  

Между из материалов дела следует и не оспаривается инспекцией, что строение, расположенное по адресу: г. Чита, ул. Верхоленская, 2а, стр. 13, литер «В» является складом с магазином. Согласно экспликации, в указанном строении имеются выставочные залы и магазин, и в соответствии с техническим паспортом данный объект является как объектом складского назначения, так и объектом торговли.

Налогоплательщик же при представлении возражений на акта проверки, рассмотрении материалов и при обжаловании решения инспекции в суде указывал, что помещение, в котором осуществлялась деятельность, находится на территории рынка (г. Чита, ул. Верхоленская, д. 2а), где расположены и другие магазины, в том числе, магазины ООО «Атлантис», ИП Юсуповой И.Ю., ОАО «ЧитаГАЗавтосервис», ИП Салапиной Г.С., ИП Горкина А.С. Данные обстоятельства следуют и из представленных арендодателем договоров аренды в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля. 

Соответственно, довод предпринимателя об осуществлении им деятельности по реализации товаров в розницу через объект торговли, расположенный в предназначенном и (или) используемом для ведения торговли здании, инспекцией не опровергнут.

Даже принимая во внимание позицию инспекции относительно того, что деятельность по реализации товаров в розницу осуществлялась предпринимателем через помещение, имеющее назначение «склад», само по себе это обстоятельство не свидетельствует о неправомерном применении системы в виде единого налога на вменный доход в отношении розничной торговли, поскольку предприниматель является арендатором нежилого помещения и в соответствии с условиями договоров аренды сторонами было определено целевое использование арендуемого помещения площадью 97,2 кв. для осуществления розничной торговли. При этом довод инспекции, приведенный в апелляционном суде, о наличии у предпринимателя обязанности проверить назначение нежилого помещения, передаваемого ему в аренду по данным технического учета, не основан на действующих нормах права.  

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что согласно свидетельству о внесении в реестр объекта потребительского рынка №15080-ЕРПР с 05.11.2009 по 30.09.2010 серия РТОСМ, выданному предпринимателю Щербаковой О.А., по адресу г.Чита, ул.Верхоленская, 2а «ЧитаГАЗавтосервис» склад, расположен объект потребительского рынка со специализацией «розничная торговля смешанной группой товаров», общая площадь - 97,2 кв.м., торговая площадь - 14,5 кв.м.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что сам факт внесения спорного объекта в реестр потребительского рынка с достоверностью не подтверждает то обстоятельство, что объект является торговым. Между тем при установленных по делу обстоятельствах, свидетельствующих о том, что налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля фактически не установлено, через какой объект осуществлялась деятельность, выдача уполномоченным органом свидетельства о внесении в реестр объекта потребительского рынка подтверждает доводы предпринимателя об осуществлении им розничной торговли товарами.             

Ссылка инспекции на то обстоятельство, что при выдаче свидетельства проведение органом местного самоуправления каких-либо мероприятий, подтверждающих соответствие заявленного назначения помещения инвентаризационным документам нормативным правовым актом не предусмотрено, не подлежит принятию во внимание, поскольку в рамках проверки данное обстоятельство инспекцией не устанавливалось, информация, на основании каких документов предпринимателю выдано свидетельство, не истребовалась.

При этом пунктом 1.7. Положения о едином Реестре потребительского рынка г. Читы, утвержденного постановлением Мэра города Читы от 31.08.2000 № 1402 «О едином реестре потребительского рынка города Читы» определено, что свидетельство на размещение объекта потребительского рынка является документом, подтверждающим соответствие объектов потребительского рынка санитарным нормам, правилам пожарной безопасности, правилам торговли и оказания услуг, и включающий указанный объект в Реестр.

Ссылка инспекции в письменных пояснениях на то, что свидетельство выдано на иной объект потребительского рынка судом отклоняется как несоответствующая материалам дела и обстоятельствам, установленным инспекцией в ходе проверки.  

Как следует из оспариваемого решения инспекции, налоговый орган в основание доначисления налогов по общей системе налогообложения также сослался на осуществление предпринимателем Щербаковой О.А. деятельности по торговле товарами по образцам и каталогам.

Так, в ходе проверки инспекцией были допрошены работники предпринимателя Соснина Татьяна Николаевна и Белакова Виктория Анатольевна (протоколы допросов № 16-36/9 от 08.02.2012, №16-36/10 от 09.02.2012), из показаний которых налоговый орган установил, что покупатели выбирали товар по выставочным образцам в помещении площадью примерно 10-12 кв.м, в котором и происходили расчеты за товар, получение товара покупателями происходило в отдельном помещении на складе по накладным.        

Судом установлено, что в протоколах допроса должностным лицом инспекции не указано, о наступлении какой ответственности предупреждены свидетели в случае отказа или уклонения от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

При рассмотрении дела судом первой инстанции в судебном заседании 22.02.2013 по ходатайству заявителя в порядке статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведен допрос в качестве свидетеля Сосниной Татьяны Николаевны, которая предупреждена судом об уголовной ответственности по статьям 307, 308 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний.

Из показаний Сосниной Т.Н. следует, что она работала у предпринимателя Щербаковой О.А. кассиром-продавцом в розничном отделе с осени 2009 по зиму 2010 года, осуществляла розничную торговлю в помещении площадью около 100 кв.м. в здании по ул.Верхоленская, 2а. Витрины с товаром и продаваемые товары находились в одном помещении, товаров было очень много. Отпускать товар покупателям ей помогал работник, который подносил товары. Свидетель подтвердила, что действительно доход составлял от 1,4 до 3,6 млн. руб. и что ею обслуживались только физические лица, поскольку предпринимателей и юридических лиц обслуживал другой кассир-операционист, работающий на оптовой продаже. Оплата товара и передача его покупателям производились непосредственно в этом же помещении.

Аналогичные показания даны Сосниной Т.Н. при опросе ее сотрудником ОЭБ УФСБ России по Забайкальскому краю 07.02.2013, и при допросе ее должностным лицом инспекции 08.02.2013 в рамках выездной налоговой проверки  предпринимателя