Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2013 по делу n А78-5846/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

объекта недвижимости в проверяемый период (т. 5 л. д. 120-126).

В отношении дополнительного соглашения № 2 к Договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» № 44/Ш-07 от 02.09.2008 (т. 8 л.д. 127), представленного заявителем и приобщенного к материалам дела по заявлению налогового органа о фальсификации данного доказательства в порядке статьи 161 АПК РФ судом приняты меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства.

Как следует из материалов дела, до начала принятия указанных мер представитель заявителя после разъяснения представителям лиц, участвующих в деле, уголовно-правовой ответственности за клевету и за фальсификацию доказательств, предусмотренную статьями 129, 303 Уголовного кодекса РФ, отказался исключить дополнительное соглашение из числа доказательств. Указанные обстоятельства отражены судом первой инстанции в протоколе судебного заседания от 08.10.2012.

В порядке проведения проверки заявления о фальсификации доказательств суд первой инстанции определением от 15.11.2012 назначил судебную экспертизу и поручил ее проведение комиссии экспертов Автономной некоммерческой организации «Центр судебных экспертиз», протокольным определением от 14.11.2011 истребовал у Читинского филиала открытого акционерного общества «Железнодорожная торговая компания» и открытого акционерного общества «Железнодорожная торговая компания» для полного и своевременного рассмотрения дела правоустанавливающие документы на нежилое помещение - магазин, общей площадью 171,4 кв.м., в том числе площадь торговых залов 41,7 кв.м., подсобных помещений 118,5 кв.м., прочая 11,2 кв.м., - расположенное по адресу: Забайкальский край, г. Шилка, ул. Котовского, 9, предоставленное Читинским филиалом открытого акционерного общества «Железнодорожная торговая компания» индивидуальному предпринимателю Дамировой Салтанат Солтан кызы по договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» №44/Ш-07 от 01.10.2007 с учетом дополнительного соглашения №2 от 02.09.2008. Протокольным определением от 09.04.2013 судом прекращено проведение экспертизы, назначенной определением от 15.11.2012, в связи с истечением срока проведения экспертизы и отсутствием ходатайства о продлении срока проведения экспертизы, определением суда от 09.04.2013 вновь по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью «Центр Независимой Экспертизы» «СИБ-ЭКСПЕРТ» Федоровой Галине Афанасьевне, кандидату химических наук. На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

- В какой период времени выполнены оттиски печатей индивидуального предпринимателя Дамировой Салтанат Солтан кызы и Читинского филиала ОАО «Железнодорожная торговая компания» на дополнительном соглашении № 2 от 02.09.2008 к Договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» № 44/Ш-07 (далее дополнительное соглашение)?

- Соответствуют ли оттиски печатей по времени нанесения дате, указанной на дополнительном соглашении - 02.09.2008, если не соответствует, то в какой период времени нанесены оттиски печатей?

- В какой период времени выполнены подписи пастой шариковой ручки индивидуального предпринимателя Дамировой Салтанат Солтан кызы и директора Читинского филиала ОАО «Железнодорожная торговая компания» Скажеповой Юлии Юрьевны на дополнительном соглашении?

- Соответствует ли время нанесения подписей, выполненных шариковой ручкой, дате, указанной на дополнительном соглашении - 02.09.2008, если не соответствует, то в какой период времени нанесены подписи лиц?

04.06.2013 в материалы дела поступили результаты технико-химической экспертизы давности документа № 293/13 от 30.05.2013, согласно выводам по которой установить время выполнения оттисков печатей индивидуального предпринимателя Дамировой Салтанат Солтан кызы и Читинского филиала ОАО «Железнодорожная торговая компания» на дополнительном соглашении № 2 от 02.09.2008 к Договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» № 44/Ш -07 не представляется возможным, по причинам, указанным в исследовательской части заключения; оттиски печатей нанесены в пределах 1,7 лет со дня исследования; установить время выполнения подписей, выполненных пастой шариковой ручки индивидуального предпринимателя Дамировой Салтанат Солтан кызы и директора Читинского филиала ОАО «Железнодорожная торговая компания» Скажеповой Юлии Юрьевны на дополнительном соглашении, не представляется возможным по причинам, указанным в исследовательской части заключения; исследуемые подписи нанесены в пределах 1,7 лет со дня исследования.

По результатам проведенной проверки заявления о фальсификации суд первой инстанции пришел к выводу о недостоверности даты заключения представленного дополнительного соглашения № 2 к Договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» № 44/Ш-07 от 02.09.2007, который по мнению, заявителя подтверждает изменение предмета аренды с части помещения площадью 223 кв. м, кирпичного склада, расположенного по адресу: Читинская область, г. Шилка, ул. Котовского,9 на нежилое помещение - магазин, общей площадью 171,4 кв. м, в том числе площадь торговых залов 41,7 кв. м, подсобных помещений 118,5 кв. м, прочая 11,2 кв. по адресу: г. Шилка, ул. Котовского, 9 для осуществления розничной торговли товарами продовольственной группы и бытовой химией.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что по результатам проведенной экспертизы следует однозначный вывод, что указанное дополнительное соглашение с впервые появившимися в нем указанными условиями было подписано сторонами после окончания спорных налоговых периодов (2008, 2009, 2010 годы), за которые были произведены налоговым органом доначисления налогов по общей системе налогообложения и упрощенной системе налогообложения.

Более того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно акту приема в аренду нежилых помещений от 01.10.2007 (приложение №1 к договору аренды №44/Ш-07 от 01.10.2007, т.10 л.д.23) на момент его подписания, т.е. 01.10.2007, техническое состояние помещения было признано сторонами удовлетворительным, претензий у сторон не имелось. Следовательно, доводы апеллянта о необходимости заключения дополнительного соглашения № 2 к Договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» № 44/Ш-07 от 02.09.2007 именно нахождением объекта недвижимого имущества в состоянии, непригодном для его использования, опровергаются материалами дела.

Доводы апеллянта со ссылкой на дополнение к заключению эксперта от 28.06.2013 №645, согласно которому фактически нанесение исследуемых реквизитов дополнительного соглашения № 2 к Договору аренды недвижимого имущества ОАО «ЖТК» № 44/Ш-07 от 02.09.2008 соответствует указанной дате, т.е. 02.09.2008, апелляционным судом отклоняются как необоснованные, поскольку из материалов дела не следует, что налогоплательщик заявлял суду ходатайство о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

В силу части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Следовательно, при наличии перечисленных в части 1 статьи 87 АПК РФ оснований, указанные недостатки проведенной экспертизы могут быть устранены не в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 86 АПК РФ, а только путем назначения дополнительной экспертизы. При наличии же сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов частью 2 статьи 87 АПК РФ в аналогичном порядке предусмотрено проведение по тем же вопросам повторной экспертизы, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в силу положений части 1 статьи 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Частью 5 указанной статьи предусмотрено, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Следовательно, вызов эксперта в данном случае является правом суда, а не его обязанностью. Доводы апеллянта сводятся лишь к несогласию с оценкой судом первой инстанции заключения эксперта и правильных выводов суда первой инстанции не опровергают. Кроме того, с учетом положений статьи 87 АПК РФ дополнение к заключению эксперта от 28.06.2013 №645 нельзя признать допустимым доказательством по делу как представленное с нарушением процессуального порядка назначения и проведения экспертизы по делу.

По приведенным выше мотивам суд апелляционной инстанции также отказал в вызове эксперта Федотовой Г.А. в судебное заседание. При этом при исследовании заключения эксперта апелляционный суд в итоге не установил его недостаточной ясности или неполноты.

Кроме того, апелляционный суд соглашается с доводом представителя инспекции о том, что подпись Федоровой Г.А. в дополнении к заключению эксперта от 28.06.2013 №645 имеет существенные и явные визуальные отличия от подписи Федоровой Г.А. в заключении эксперта. Вместе с тем, сам по себе указанный довод не имеет правового значения, поскольку указанный документ признан недопустимым по делу доказательством по иным основаниям, а суд апелляционной инстанции, не обладая специальными знаниями при рассмотрении указанного довода, не может установить факт не подписания Федоровой Г.А. представленного апеллянтом документа.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правомерным отклонение судом первой инстанции довода налогоплательщика о том, что передача в аренду помещений по адресу Котовского, 9 в последующем повлекла изменение их назначения, исходя из нужд арендатора.

При этом суд первой инстанции правильно исходил из того, что поскольку в силу части 1 статьи 615 Гражданского кодекса РФ арендатор обязан пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора аренды, а если такие условия в договоре не определены, в соответствии с назначением имущества, тогда как из имеющихся в материалах дела договоров аренды (без учета дополнительного соглашения по вышеуказанным причинам) следует, что объектом договора являются склады с назначением - для хранения. Согласно пункту 2.3 Государственный стандарт РФ ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 11 августа 1999 г. N 242- ст) складское помещение: специально оборудованное изолированное помещение основного производственного, подсобного и вспомогательного назначения предприятия оптовой торговли.

Представленный в материалы дела заявителем договор № 52 аренды недвижимого имущества ОАО «РЖД» от 01.12.2006, согласно которому арендодатель передал арендатору Дамировой С.С.к. площадь базы 151,2 кв. м., расположенную по адресу: г. Шилка, ул. Котовского, 9 для установки контейнера и постройки склада для торговой деятельности, действовал до 01.11.2007 (т. 5 л.д. 105-111). Период действия договора № 362/СА субаренды земельного участка от 25.05.2011, согласно которому арендатор передает субарендатору Дамировой С.С.к. земельный участок площадью 250 кв.м., находящийся по адресу: г. Шилка, ул. Котовского, 9 под здание, необходимое для предпринимательской деятельности, право собственности на которое отсутствует, также выходит за пределы, охваченные выездной налоговой проверки (т. 5 л.д. 112-119). Указанные договоры судом правильно признаны неотносимыми доказательствами к рассматриваемому делу и не подтверждающими факт существования объекта стационарной торговой сети.

Представленная в материалы дела локальная смета на магазин по улице им. Котовского, № 9, Читинская область, г. Шилка, утвержденная индивидуальным предпринимателем 05.05.2007 (т. 11 л.д. 10-13), счет № 469 от 10.11.2007 по оплате услуг по техническому надзору (т. 11 л.д. 14) также с достоверностью не подтверждают соответствие спорного объекта признакам объекта стационарной торговой сети.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, правильных выводов суда первой инстанции не опровергают, а направлены на их переоценку при отсутствии на то достаточных оснований.

Главой 26.3 НК РФ установлены особенности применения специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении деятельности по розничной купле-продаже, в том числе статья 346.27 НК РФ указывает на открытый перечень инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые содержат необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, материалы дела не содержат именно те инвентаризационные и правоустанавливающие документы, как достаточные доказательства существования именно объекта стационарной торговой сети.

С учетом установленных по делу обстоятельств, а также принимая во внимание правовые позиции, изложенные в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2011 № 12364/10, от 28.02.2012 № 14139/11, постановлениях Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.03.2012 по делу № А78-5079/2011, от 19.09.2012 по делу № А78-10553/2011, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу том, что арендуемое предпринимателем складское помещение не является объектом стационарной торговой сети, поскольку реализуемый предпринимателем товар в спорном нежилом помещении покупателям не передавался, то есть весь процесс заключения и исполнения договора розничной купли- продажи в спорном помещении не осуществлялся. Арендуемые предпринимателем помещения находятся в не предназначенном для торговли складском здании, не введенном в оборот как объект гражданского права.

Доводов относительно иных выводов суда первой инстанции апеллянтом не приведено, оснований для их переоценки суд апелляционной инстанции не усматривает. Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по