Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2013 по делу n А19-4709/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                       дело № А19-4709/2013

09 октября 2013 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Ячменёва Г.Г., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области с участием судьи Верзакова Е.И. и помощника судьи Сыроватской Л.А апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области, общества с ограниченной ответственностью «Рекламное Агентство Фаворит» и Администрация города Иркутска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 17 июня 2013 года по делу № А19-4709/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Рекламное Агентство Фаворит» (ОГРН 1123850050301, ИНН 3811162960) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным решения № 140 от 19.03.2013,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют Администрация города Иркутска (ОГРН 1053808211610, ИНН 3808131271), общество с ограниченной ответственностью «Морской портовый сервис-Балтика» (ОГРН 1024700878168, ИНН 4704049867), общество с ограниченной ответственностью «Перспектива» (ОГРН 1123850046110, ИНН 3808226861), общество с ограниченной ответственностью «АРТ-НЬЮС» (ОГРН 1123850018929, ИНН 3808223846), общество с ограниченной ответственностью «МК-Капитал» (ОГРН 1123850041556, ИНН 3808226290), общество с ограниченной ответственностью «Бета» (ОГРН 1063811055582, ИНН 3811103186), общество с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная компания «Новый город» (ОГРН 1023801003907, ИНН 3807003862), закрытое акционерное общество «Управляющая компания «Русич» (ОГРН 1063810020559, ИНН 3808137731), общество с ограниченной ответственностью «Наружная реклама» (ОГРН 1033801540464, ИНН 3811056521), общество с ограниченной ответственностью «Компания «Фильтр» (ОГРН 1023801535405, ИНН 3811063825), индивидуальный предприниматель Черепенников Сергей Валерьевич (ОГРН 304381109100208, ИНН 381100043305),

(суд первой инстанции: судья Позднякова Н.Г.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Рекламное Агентство Фаворит» – Жарникова Е.В. – представителя по доверенности от 01.04.2013,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области – Маркеевой М.В. – представителя по доверенности от 09.01.2013, Тюриковой В.В. – представителя по доверенности от 14.01.2013,

от Администрации города Иркутска – Коневой С.М. – представителя по доверенности от 14.01.2013,

от общества с ограниченной ответственностью «Морской портовый сервис-Балтика» – не явился, извещён,

от общества с ограниченной ответственностью «Перспектива» – Полонникова С.В. – представителя по доверенности от 01.01.2013,

от общества с ограниченной ответственностью «АРТ-НЬЮС» – не явился, извещён,

от общества с ограниченной ответственностью «МК-Капитал» – не явился, извещён,

от общества с ограниченной ответственностью «Бета» – не явился, извещён,

от общества с ограниченной ответственностью «Финансово-строительная компания «Новый город» – не явился, извещён,

от закрытого акционерного общества «Управляющая компания «Русич» – не явился, извещён,

от общества с ограниченной ответственностью «Наружная реклама» – не явился, извещён,

от общества с ограниченной ответственностью «Компания «Фильтр» – не явился, извещён,

от индивидуального предпринимателя Черепенникова Сергея Валерьевича – не явился, извещён,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Рекламное Агентство Фаворит» (далее – общество или ООО «РА Фаворит») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС России) с заявлением о признании незаконным решения от 19.03.2013 № 140.

Определениями суда первой инстанции от 10.04.2013 и 13.05.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация города Иркутска (далее – Администрация), общество с ограниченной ответственностью «Морской портовый сервис-Балтика» (далее – ООО «Морской портовый сервис-Балтика»), общество с ограниченной ответственностью «Перспектива» (далее – ООО «Перспектива»), общество с ограниченной ответственностью «АРТ-НЬЮС» (далее – ООО «АРТ-НЬЮС»), общество с ограниченной ответственностью «МК-Капитал» (далее – ООО «МК-Капитал»), общество с ограниченной ответственностью «Бета» (далее – ООО «Бета»), общество с ограниченной ответственностью «ФСК «Новый город» (далее – ООО «ФСК «Новый город»), индивидуальный предприниматель Черепенников Сергей Валерьевич (далее – ИП Черепенников С.В.), закрытое акционерное общество «УК «Русич» (далее – ЗАО «УК «Русич»), общество с ограниченной ответственностью «Наружная реклама» (далее – ООО «Наружная реклама»), общество с ограниченной ответственностью «Компания «Фильтр» (далее – ООО «Компания «Фильтр»).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 17 июня 2013 года признано незаконным в части решение Иркутского УФАС России от 19.03.2013 № 140 в части признания обоснованной жалобы ООО «Перспектива» по мотиву отсутствия в конкурсной документации на право заключения договора (договоров) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции(ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска (извещение о проведении торгов № 210113/2171595/01), порядка формирования лотов по открытому конкурсу, что повлекло за собой ограничение конкуренции потенциальных участников открытого конкурса и определения его победителей, и является нарушением части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Иркутское УФАС России, ООО «РА Фаворит» и Администрация обжаловали его в апелляционном порядке.

Иркутское УФАС России ставит вопрос об отмене обжалуемого решения в части признания незаконным решения Иркутского УФАС России ввиду признания жалобы ООО «Перспектива» обоснованной по мотиву отсутствия в конкурсной документации на право заключения договора(ов) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции(ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска порядка формирования лотов по открытому конкурсу, что повлекло за собой ограничение конкуренции потенциальных участников конкурса и определения его победителей и является нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, как необоснованного по следующим основаниям.

Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) не содержит запрета на объединение в один лот заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в нескольких местах, предназначенных для установки и эксплуатации рекламных конструкций.

Вместе с тем, при проведении открытого конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заказчиком лоты торгов должны быть сформированы таким образом, чтобы не была ограничена конкуренция между участниками по доступу на рынок услуг по распространению рекламы, в противном случае действия заказчика образуют состав нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, а именно части 1 статьи 17 Закон о защите конкуренции в части совершения при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Исходя из фактических обстоятельств рассматриваемого дела конкурсной документацией на право заключения договора (ов) на установку и эксплуатацию рекламной(ых) конструкции(ий) с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности г. Иркутска (извещение о проведении торгов № 210113/2171595/01) предусмотрено 8 лотов: № 1 24 конструкции, № 2 – 26 конструкций, № 3 – 21 конструкция. № 4 – 21 конструкция. № 5 – 20 конструкций, № 6 – 13 конструкций, № 7 – 12 конструкций, № 8 – 13 конструкций.

Из апелляционной жалобы следует, что в состав лотов проводимого Администрацией г. Иркутска открытого конкурса включены от 12 до 26 мест под установку рекламных конструкций. При этом начальные (максимальные) цены контрактов по лотам включают в себя диапазон от 369 142,35 рублей до 1 833 375,42 рублей.

При этом каждый из 8-ми лотов открытого конкурса включает в себя различные форматы рекламных конструкций, в частности лот № 1 включает в себя следующие форматы рекламных конструкций: 1 отдельно стоящая двусторонняя конструкция со щитом размером 3x12м 16 двусторонних конструкций со щитом 3x6м 3 двусторонних конструкции со щитом 2.7x3.7м 4 односторонних конструкции со щитом 3x6м.

Иркутское УФАС России указывает, что в ходе рассмотрения жалобы ООО «Перспектива» представитель ООО Компания «Фильтр» пояснял, что фактически общество претендовало на заключение договора только по одной рекламной конструкции, расположенной около производственного объекта. Однако, поскольку данная конструкция не была выделена в один лот, обществу пришлось участвовать в торгах по всему лоту № 5.

Таким образом, ввиду включения организатором торгов в состав одного лота нескольких мест под установку рекламных конструкций, при отсутствии каких-либо четких характеристик порядка формирования лотов комиссия Иркутского УФАС России пришла к выводу о том, что данные действия ограничивают доступ к участию в торгах потенциальных участников открытого конкурса, у которых отсутствует хозяйственная необходимость и/или финансовая возможность получения от 12 до 26 мест под установку рекламных конструкций, однако фактически имеется интерес и возможность для установки 1 конструкции, и являются нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Иркутское УФАС России указывает на то обстоятельство, что в силу частей 5.2, 5.3 статьи 19 Закона о рекламе в случае если в торгах участвует лицо, доля которого в сфере распространения наружной рекламы на территории г. Иркутска на момент проведения торгов не превышает 35%, а в случае победы данного лица данная доля превысит указанный порог, лицо будет лишено возможности на законных правах участвовать в торгах, что приведет к ограничению конкуренции.

Иркутское УФАС России области считает, что им доказан факт ограничения конкуренции участников торгов, и наличия в действиях Администрации г. Иркутска нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

ООО «РА Фаворит» ставит вопрос об изменении обжалуемого решения в части, выражая своё несогласие, поскольку оно принято при неправильное применение норм материального права, а выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Из апелляционной жалобы следует, что выводы суда первой инстанции о том, что потенциальный участник не осведомлен о конкретных потребностях организатора торгов, соответствующих данным критериям, и о необходимых объемах их удовлетворения не соответствует фактическим обстоятельствам. Участник торгов, не важно потенциальный или действительный, делает свое конкурсное предложение исходя из субъективных позиций (взглядов, мнений, предпочтений), возможностей и иных факторов, необходимых для победы в конкурсе, исключительно для формирования интереса именное к его предложению, пусть даже и выраженное в дополнительных работах, услугах или товарах, не предусмотренных, а не «не соответствующих» установленным требованиям (ГОСТам) содержания наружных рекламных конструкций. Отклонение от таких требований в лучшую сторону не противоречит законодательству, и данном случае соответствует интересам города. В данном случае такие предложения наоборот, являются сопоставимыми с предложениями других участников, а организатор торгов наделен полномочиями и возможностями по определению лучших предложений. По мнению заявителя в этом заключается суть конкурса. Это подтверждено пояснениями представителя Администрации г. Иркутска, выраженных в том, что в состав комиссии входили специалисты, обладающие полномочиями определить лучшее предложение с точки зрения городских нужд и потребностей, в том числе экономических и эстетических.

Общество считает, что суд первой инстанции недостаточно изучил обстоятельства, имеющие значение для дела.

Администрация ставит вопрос об изменении обжалуемого решения в части, как незаконного и необоснованного, принятого при неправильном применении норм материального права.

Из апелляционной жалобы следует, что Администрацией был разработан порядок проведения конкурса, содержащий в себе порядок определения победителя торгов. Данный порядок проведения конкурса соблюдался конкурсной комиссией, что признается в мотивировочной части решения Иркутского УФАС России. Иркутское УФАС России не установило факт нарушения порядка определения победителя.

Иркутское УФАС России в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу общества просит оставить её без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционные жалобы не представили.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако третьи лица, кроме Администрации и ООО «Перспектива» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционных жалоб, и отзыва на