Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 по делу n А78-4566/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

недействителен.

Таким образом, в случае установления согласия кредитора - ОАО «Водоканал-Чита» на исполнение обязательства ЗАО «НП Читагражданпроект» обществом необходимо наличие договора между обществом и ЗАО «НП Читагражданпроект», писем ЗАО «НП Читагражданпроект» в адрес ООО «Омега» с просьбой произвести оплату за право присоединения объекта к сетям водоснабжения и водоотведения ОАО «Водоканал-Чита», документальное подтверждение погашения кредиторской задолженности, акт сверки взаиморасчетов.

Поскольку ООО «Омега» ни в ходе проверки, ни в судебном заседании вышеуказанные документы не представило, сумма НДС по счету-фактуре № 00003285 от 01.11.2006 года в сумме 323115 руб. не может быть принята к вычету.

В части НДФЛ инспекция указывает на неправомерность вывода суда о том, что у налогового органа отсутствуют доказательства периода фактического пребывания иностранных граждан на территории РФ, поскольку налоговым органом представлены табели учета рабочего времени с августа по декабрь 2005 года, трудовые договоры, заключенные ООО «Омега» с иностранными работниками на выполнение работ, книги учета заработной платы за 2005 год, согласно которым налоговым агентом исчислен налог на доходы 34-м физическим лицам, не являющимся налоговыми резидентами Российской Федерации, по ставке 13 % в сумме 33660 руб., хотя фактически иностранцы находились на территории РФ более 183 дней.

В 2006 году ООО «Омега» имеет разрешения на привлечение иностранной рабочей силы, полученные на период трудовой деятельности в 2006 году: № 20105002364 от 25.03.2005 года, срок действия с 01.05.2005 года по 30.04.2006 года; № 9105002921 от 01.08.2005 года, срок действия с 01.09.2005 года по 31.08.2006 года; № 9106003142 от 27.03.2006 года, срок действия с 02.04.2006 года по 01.04.2007 года.

Согласно табелям учета рабочего времени за 2006 год, трудовым договорам, заключенным ООО «Омега» с иностранными работниками на выполнение работ, книге учета заработной платы за 2006 год налоговым агентом исчислен налог на доходы 141-му физическому лицу, не являющемуся налоговым резидентом Российской Федерации, по ставке 13 % в сумме 122108 руб., а следовало исчислить и удержать налог на доходы с данных физических лиц по ставке 30 % в сумме 276808 руб.

В части НДФЛ с доходов Карпец Т.В. инспекция указывает на справку, представленную для получения кредита в банк, согласно которой среднемесячный заработок за последние 6 месяцев составил 15000 рублей, а суммарный заработок за последние 12 месяцев составил 180000 рублей, т.е. 15000 рублей за месяц. Согласно книге начисления заработной платы, налоговой карточки по учету доходов и налога на доходы физических лиц доход Карпец Т.В. за 2006 год составил 29736 руб., т.е. 2250 рублей за месяц.

Как видно из данных документов, суммы начисленной Карпец Т.В. заработной платы ниже величины прожиточного минимума, установленного в Читинской области Постановлениями Администрации Читинской области от 24.01.2006 года, от 18.04.2006 года, от 25.07.2006г., от 31.10.2006г., согласно которым величина прожиточного минимума в Читинской области составила в 1 квартале 2006 года 3370,11 руб., 2 квартале 2006 года-3457,34 руб., 3 квартале 2006 года - 3737,57 руб., 4 квартале 2006 года - 3834,23 руб.

Кроме того, в суде общество не отрицало, что выдавало Карпец Т.В. справки о доходах за 2005 и 2006 годы, где сумма дохода составила 180000 руб. за 6 месяцев. При этом в налоговый орган обществом представлены сведения формы 2-НДФЛ по Карпец Т.В. за 2005 год - доход 11250 руб., 2006 год - 29736 руб. соответственно.

Суд необоснованно признал решение инспекции недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ, так как данные обстоятельства свидетельствуют о представлении в налоговый орган заведомо недостоверных сведений по форме 2-НДФЛ.

В нарушение п.п.1, 6 ст.226 НК РФ за период с 01.06.04 года по 30.11.07 года перечисление налоговым агентом сумм исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц производилось позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, а так же налоговым агентом не исполнена обязанность по перечислению в бюджет сумм исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц в размере 225390 руб. Учитывая, что оплата сумм налога была произведена за пределами выездной налоговой проверки, выводы арбитражного суда о незаконности доначисления проверкой суммы НДФЛ в размере 225390 руб. и предъявления штрафа по ст.123 НК РФ инспекция полагает несоответствующими Налоговому кодексу РФ.

В части единого социального налога и страховых взносов на ОПС инспекция приводит аналогичные НДФЛ (по Карпец Т.В.) доводы.

В заседаниях апелляционного суда налоговый орган доводы заявленной апелляционной жалобы поддержал. Согласно дополнениям и уточнениям к апелляционной жалобе инспекция просит рассмотреть законность и обоснованность решения суда первой инстанции в объеме согласно уточнению от 04 марта 2009 года.

Заявитель апелляционную жалобу инспекции оспорил, представив отзыв на апелляционную жалобу, дополнение к отзыву, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель полагает доводы налогового органа об одновременном осуществлении налогоплательщиком облагаемых и необлагаемых налогом на добавленную стоимость операций и наличии в связи с этим у ООО «Омега» обязанности по ведению раздельного учета сумм налога на добавленную стоимость в период с июля по декабрь 2006 года, необоснованными, не соответствующими нормам материального права и обстоятельствам дела.

Налоговый орган указывает на то, что в проверяемом периоде налогоплательщик одновременно осуществлял как облагаемые налогом операции (реализация строительных материалов - пенобетона, тротуарной плитки, гвоздей), так и необлагаемые налогом операции (операции по передаче имущества, которые носят инвестиционный характер). При этом в качестве освобожденной от налогообложения операции инспекцией квалифицирована деятельность ООО «Омега», как застройщика, по исполнению договоров участия в долевом строительстве жилого дома по ул. Ленина.

Ссылаясь на то обстоятельство, что часть денежных средств, полученных обществом по договорам участия в долевом строительстве, подлежит признанию инвестиционными вложениями, передача которых не признается реализацией, налоговый орган исходит из факта использования в текстах некоторых договоров таких словосочетаний, как «инвестиционный договор», «инвестиционные вложения». При этом налоговым органом не приняты во внимание характер и содержание отношений, сложившихся между сторонами, а также установленные в ходе проверки обстоятельства их исполнения.

Вместе с тем, как следует из обстоятельств дела, в рамках договоров о долевом участии в строительстве, заключенных ООО «Омега» с третьими лицами (дольщиками), общество обязалось осуществить строительство здания (многоквартирного жилого дома со строенными нежилыми помещениями) по адресу: г. Чита, Ингодинский административный район, ул. Ленина, 17, и после ввода его в эксплуатацию передать соответствующему участнику объект долевого строительства (жилое или нежилое помещение).

Строительство многоквартирного дома осуществлялось налогоплательщиком посредством выполнения соответствующих строительно-монтажных работ собственными силами, а также с привлечением третьих лиц. Таким образом, общество, совмещая функции застройщика и генерального подрядчика (подрядчика), фактически осуществляло строительство многоквартирного жилого дома, то есть его деятельность не ограничивалась аккумулированием денежных средств участников строительства.

Выполнение работ по строительству многоквартирного жилого дома включается в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость в соответствии с пп.1 п.1 ст.146 Налогового кодекса Российской Федерации на общих основаниях. Согласно общему правилу, закрепленному в ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации, день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав признается одним из моментов определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость. Положения главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации («Налог на добавленную стоимость») не предусматривают освобождение от налогообложения строительной деятельности.

С учетом вышеуказанных норм в случае, если организация, являющаяся по договору участия в долевом строительстве застройщиком, своими силами или своими силами с привлечением других лиц обязуется построить объект недвижимости (то есть застройщик непосредственно выполняет строительно-монтажные работы), денежные средства, получаемые таким застройщиком  от участников долевого строительства, включаются в налоговую базу у застройщика как авансовые платежи, полученные в счет предстоящего выполнения работ.

Аналогичная правовая позиция отражена в письме Министерства финансов Российской Федерации № 03-04-01/82 от 12.07.2005 года, согласно которому сумма денежных средств, получаемых застройщиком от участников долевого строительства, включается в налоговую базу у застройщика, выполняющего соответствующие работы, как авансовые платежи, полученные в счет предстоящего выполнения работ, и облагается налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке.

В обоснование доводов о неправомерности решения налогового органа в ходе рассмотрения дела обществом были представлены документы, подтверждающие исчисление налога на добавленную стоимость с денежных средств, полученных в указанном периоде по договорам о долевом участии в строительстве - налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за июль-декабрь 2006 года, сводные таблицы, подтверждающие начисление налога по декларациям, платежные документы, подтверждающие принятие денежных средств от участников строительства.

В части налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 323115 руб. по счету-фактуре № 00003285 от 01.11.2006 года ОАО «Водоканал-Чита» общество указывает, что 03.03.2006 года между ООО «Омега» и ЗАОр «Народное предприятие Читагражданпроект» был заключен договор о совместной деятельности по строительству многоквартирного жилого дома с нежилым помещением и комплексом инженерных сетей по ул. Ленина в г. Чите. Согласно п.4.1. договора одной из обязанностей общества является осуществление оплаты подключения здания к инженерным сетям, что и было произведено налогоплательщиком платежным поручением №346 от 03.11.2006 года в сумме 2118200 руб., в том числе НДС 323115 руб. Счет-фактура № 00003285 от 01.11.2006 года выставлена поставщиком ОАО «Водоканал-Чита» в адрес ООО «Омега». Таким образом, оплата услуг ОАО «Водоканал-Чита» была произведена обществом в порядке исполнения собственных обязательств, прямо вытекающих из договора о совместной деятельности.

В части НДФЛ и ЕСН общество указывает, что согласно статье 11 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми резидентами Российской Федерации признавались физические лица, фактически находящиеся на территории Российской Федерации не менее 183 дней в календарном году. Пунктом 2 ст.207 Налогового кодекса Российской Федерации, введенным Федеральным законом от 27.07.2006 года №137-Ф3, установлено, что налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. При этом период нахождения физического лица в Российской Федерации не прерывается на периоды его выезда за пределы Российской Федерации для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения.

Общество полагает, что вопрос о наличии у иностранных граждан (КНР) статуса налогового резидента, подлежит разрешению лишь при наличии информации о сроке (периоде) реального (фактического) пребывания соответствующего иностранного работника на территории Российской Федерации, который может быть установлен лишь на основании документально подтвержденных данных о датах пересечения иностранным гражданином границы Российской Федерации (сведений Федеральной миграционной службы о въезде-выезде конкретных физических лиц).

Вместе с тем документы, содержащие данные о датах пересечения иностранными гражданами границы Российской Федерации, налоговым органом представлены не были. Выводы об отсутствии статуса налогового резидента сделаны на основании выданных Управлением Федеральной миграционной службы по Читинской области разрешений на привлечение ООО «Омега» иностранной рабочей силы в 2005-2007 годах, которые не содержат сведений о периоде фактического пребывания на территории Российской Федерации указанных в них иностранных граждан.

Справка б/№ от 04.05.2006 года о доходах Карпец Т.В., составленная на бланке банка и по форме, утвержденной им, не соответствует по содержанию и реквизитам справке о доходах, составляемой по форме 2-НДФЛ. Оформление данного документа не связано с выполнением ООО «Омега» обязанностей налогового агента, исчислением и удержанием налога с доходов физического лица, осуществлением Карпец Т.В. выплат денежных средств (данная справка не подтверждает факт передачи денежных средств).

Кроме того, как следует из справки, в ней содержится информация о доходах Карпец Т.В. как кассира-операциониста. Вместе с тем доказательства, подтверждающие выполнение Карпец Т.В подобной трудовой функции в ООО «Омега», в материалы дела не представлены. Как следует из содержания имеющегося в материалах дела трудового договора (контракта) № 2, Карпец Т.В. была принята в ООО «Омега» на должность инспектора кадров.

С учетом данных обстоятельств представленная налоговым органом справка б/№ от 04.05.2006 не может быть признана доказательством, свидетельствующим о фактических (реальных) доходах (заработке) Карпец Т.В. Кроме того, несоответствие дохода физического лица, указанного в справке, составленной по форме 2-НДФЛ, уровню прожиточного минимума, установленному по субъекту Российской Федерации, также не может являться обстоятельством, свидетельствующим о том, что фактическая сумма доходов, полученных Карпец Т.В. в ООО «Омега», превышала сумму, отраженную в бухгалтерской и налоговой отчетности общества.

В ходе рассмотрения дела обществом представлены документы, подтверждающие сумму фактических доходов, полученных Карпец Т.В. в проверяемом периоде, а именно: карточка счета 70 (по начисленным доходам Карпец Т.В.), расчетные ведомости по начислению заработной платы, платежные ведомости по выдаче заработной платы, реестры сведений о доходах физических лиц за 2005-2006 годы, представленные в налоговый орган, индивидуальные сведения о страховых взносах на ОПС за 2005-2006 годы.

Сам по себе факт несовпадения сведений о доходах физического лица, указанных в налоговой декларации, представленной в МИФНС №2, с соответствующими данными, указанными в справке, адресованной банку, не свидетельствует о недостоверности сведений, предоставленных налоговым агентом в рамках мероприятий