Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 по делу n А78-4566/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

по ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 35006,40 руб. (13260+154700+7072 =175032 *20%) произведено инспекцией по факту неверного применения налоговым агентом налоговой ставки по доходам физических лиц - иностранных граждан.

Общество является налоговым агентом согласно ст.ст. 24, 226 НК РФ.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, в том числе, что российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, источником которых является данный налоговый агент (за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляется в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса), обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей. Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Как установлено налоговой инспекцией, при осуществлении предпринимательской деятельности налоговым агентом в проверяемый период использовался труд наемных работников (иностранных рабочих), которым выплачивалась заработная плата.

Как следует из оспариваемого решения, в ходе проверки налоговый орган определил сумму выплат, подлежащих налогообложению, в том же размере, что и налоговый агент, однако при исчислении налога использовал налоговую ставку в размере 30%, основываясь на трудовых договорах, табелях учета рабочего времени, книгах учета заработной платы, сведениях УФМС по Читинской области о выданных обществу разрешениях на привлечение иностранной рабочей силы, придя к выводу о том, что налоговым агентом не исполнена обязанность по правильности исчисления и удержания налога на доходы физических лиц, поскольку использована налоговая ставка в размере 13%.

Вместе с тем вывод суда первой инстанции о неправомерности доначисления инспекцией НДФЛ в связи с неверным применением налоговой ставки является правильным. Суд первой инстанции обоснованно руководствовался положениями пунктов 1 и 2 статьи 207, пунктов 1 и 3 статьи 224 НК РФ и обоснованно признал спорные доходы подлежащими обложению по налоговой ставке 13 процентов. Суд в порядке ст.71 АПК РФ оценил представленные налоговой инспекцией доказательства и пришел к правильному выводу о том, что только эти документы в отсутствие иных доказательств, подтверждающих период нахождения граждан КНР в Российской Федерации, сами по себе не могут свидетельствовать об их убытии за пределы России после нахождения на её территории менее 183 дней за спорные периоды, в связи с чем вывод налогового органа о необходимости применения обществом в отношении таких налогоплательщиков ставки в размере 30% вместо 13% документально не подтвержден.

Таким образом, оспариваемое решение инспекции в части начисления пени в размере 36743,23 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 35006,40 руб., предложения удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц за 2005 год, в сумме 21989 руб., за 2006 год в сумме 162123 руб., за период с 01.01.2007 года по 30.11.2007 года в сумме 7072 руб., непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, правильно признано судом первой инстанции незаконным.

Как следует из решения инспекции, привлечение к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 45078 руб., начисление пени в размере 15941,29 руб., предложение уплатить недоимку в размере 225390 руб. произведено инспекцией по факту несвоевременного и неполного перечисления в бюджет удержанного налога на доходы физических лиц.

Начисление пени в размере 15941,29 руб. на удержанный налог налоговым агентом не оспаривается, однако оспаривается предложение уплатить недоимку и привлечение к налоговой ответственности.

Решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции в части привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога на доходы физических лиц, подлежащих перечислению, в виде штрафа в размере 45078 руб. и предложения уплатить недоимку по налогу на доходы с физических лиц, удержанному налоговым агентом, в сумме 225390 руб., является правильным и соответствует фактическим обстоятельствам по делу, а также примененным судом нормам материального права.

Как следует из материалов проверки, общество, являясь налоговым агентом, допустило в проверяемом периоде факты неправомерного неполного перечисления налога на доходы физических лиц, удержанного с доходов физических лиц и подлежащего перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2006г. по 30.11.2007 года, в связи с чем сальдо на конец проверяемого периода составило 225390 руб.

Как усматривается из приложения № 10 к оспариваемому решению, на 01.01.2006 года сальдо между удержанным и перечисленным налогом составило 36402 руб. (кредит), при этом пени начислены налоговым органом, начиная с 01.01.2004 года, налоговая ответственность по ст.123 НК РФ применена на 225390 руб. налога.

Между тем, на дату принятия оспариваемого решения задолженность налоговым агентом перечислена в бюджет полностью, что подтверждено представителями участвующих в деле лиц в заседании апелляционного суда.

Статьей 123 НК РФ предусмотрена ответственность за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

В соответствии со статьей 106 Кодекса налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

Ответственность за нарушение срока перечисления налога статьей 123 НК РФ не предусмотрена.

При неисполнении обязанности по соблюдению срока, установленного пунктом 6 статьи 226 Кодекса, может взыскиваться пеня (пункт 1 статьи 75 Кодекса).

При таких обстоятельствах судом сделан правильный вывод об отсутствии состава налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Кодекса, относительно несвоевременно перечисленной суммы в размере 225390 рублей.

Также правильными являются выводы суда первой инстанции относительно сумм НДФЛ (8729 руб.+ 7423 руб.), доначисленного по взаимоотношениям общества с Карпец Т.В., пени (5553 руб.), сумм налоговых санкций (3230,40 руб.).

Как усматривается из оспариваемого решения, доначисление налога в ходе проверки произведено на основании сведений банка, выдававшего кредит Карпец Т.В., для получения которого ею была представлена справка о размере дохода, послужившего основанием для определения налоговым органом налоговой базы по налогу.

Между тем налоговым органом не учтено, что данная справка не свидетельствует о фактической выплате налогоплательщику налоговым агентом доходов.

Судом первой инстанции в порядке ст.71 АПК РФ исследованы представленные в дело копии карточки счёта 70, расчётные ведомости, платежные ведомости, реестр сведений о доходах физических лиц за проверяемый период и установлено, что налоговым агентом фактически выплаченный налогоплательщику доход был отражён в первичном учёте. Противоречия в размере дохода по учету общества и справкам, представленным в банк, не исключают недостоверность сведений в представленных банку документах, поскольку решение о выдаче кредита обусловлено размером дохода заёмщика.

При указанных обстоятельствах привлечение общества к ответственности по п.2 ст.126 НК РФ за представление  в налоговый орган справок о доходах с заведомо недостоверными сведениями также является необоснованным, поскольку не исключено, что недостоверные сведения представлены именно банку.

Дополнительно апелляционный суд учитывает, что согласно статье 101.4 НК РФ при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение. Об отказе лица, совершившего налоговое правонарушение, подписать акт делается соответствующая запись в этом акте.

В акте должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушения законодательства о налогах и сборах, а также выводы и предложения должностного лица, обнаружившего факты нарушения законодательства о налогах и сборах, по устранению выявленных нарушений и применению санкций за налоговое правонарушение.

Поскольку налоговым органом соответствующий акт не составлен, следует признать, что совершение налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена п.2 ст.126 НК РФ, в установленном законом порядке налоговым органом не доказано.

В силу пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков - лиц, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно статье 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в их интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 настоящего Кодекса).

В ходе проверки налоговый орган определил сумму выплат, подлежащих налогообложению, основываясь на справке банка.

Действия инспекции по доначислению единого социального налога с выплат физическим лицам в сумме 31262 рублей, начислению пени по ЕСН с выплат физическим лицам в сумме 5664,99 рублей, привлечению к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕСН с выплат физическим лицам в сумме 6252,40 рублей не соответствуют НК РФ, поскольку налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих получение Карпец Т.В. доходов от общества в спорной сумме.

Таким образом, решение суда первой инстанции по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) и по единому социальному налогу с выплат физическим лицам является правильным и отмене (изменению) не подлежит.

Учитывая изложенное, также правильными являются выводы суда первой инстанции относительно сумм страховых взносов на ОПС (8925 руб.+ 7140 руб.), доначисленных по взаимоотношениям общества с Карпец Т.В., пени (3326,51 руб.).

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционных жалоб налоговой инспекции, общества апелляционный суд приходит к выводу о частичном удовлетворении жалобы налогоплательщика, в связи с чем обжалуемое решение суда первой инстанции следует изменить с изложением его резолютивной части в иной редакции. Апелляционная жалоба налоговой инспекции удовлетворению не подлежит.

Рассмотрев апелляционные жалобы на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Читинской области от 01 декабря 2008 года по делу №А78-4566/2008, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статей 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Читинской области от 01 декабря 2008 года по делу №А78-4566/2008 изменить, изложив в следующей редакции:

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите от 14 августа 2008 года № 14-09-67 признать незаконным в части привлечения Общества с ограниченной ответственностью «Омега» к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1577036,82 руб., за неполную уплату сумм единого социального налога в результате занижения налоговой базы за 2005 год в виде штрафа в сумме 3314,80 руб., за 2006 год в виде штрафа в сумме 2937,60 руб., предусмотренной статьёй 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2005, 2006 годы в виде штрафа в сумме 3230,40 руб., за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2005, 2006 годы за период с 01.01.07 года по 30.11.07 года в виде штрафа в сумме 35006,40 руб., за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2004 года по 30.11.2007 года в виде штрафа в сумме 45078 руб., предусмотренной пунктом 2 статьи 126 НК РФ за предоставление справок о доходах, выплаченных физическим лицам, по форме 2-НДФЛ за 2005, 2006 годы с заведомо недостоверными сведениями в виде штрафа в сумме 5000 руб., в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1374121,89 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 5487 руб., по налогу на доходы физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами, в сумме 36743,23 руб., по единому социальному налогу в сумме 5664,99 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 3326,51 руб., в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 10714476,91 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 225390 руб., по единому социальному налогу за 2005 год в сумме 16574 руб., за 2006 год в сумме 14688 руб., по страховым