Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2009 по делу n А78-6052/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

одним из распространенных методов ценообразования. Этот метод означает, что хозяйствующий субъект определяет свои цены, исходя из уровня цен другого хозяйствующего субъекта, занимающего лидирующее положение в соответствующей отрасли по масштабам продаж, сбытовой силе и т.д. Субъект, занимающий лидирующее положение на определенном товарном рынке, имеет наибольшую степень доверия среди предполагаемых покупателей, в связи с чем имеет преимущественное положение в области установления цен, в частности, он располагает широкими возможностями устанавливать на соответствующем рынке цены на более выгодном для себя уровне, чем другие хозяйствующие субъекты, и может свободно, не ориентируясь на остальных, определять цены с учетом сложившейся конкурентной ситуации. В результате, хотя ценовой лидер и иные участники рынка при установлении цен не действуют согласованно (в смысле статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции»), товары могут продаваться ими по ценам, находящимся на определенном уровне, то есть происходит усреднение уровня продажных цен.

Применение в своей деятельности указанного метода ценообразования в ходе разбирательства дела в суде первой инстанции подтвердили и третьи лица (отзыв ООО «Регион» на заявление, т. 2, л.д. 35-37, Протокол судебного заседания от 20 января 2009 года, т. 2, л.д. 52-54, Протокол судебного заседания от 10 марта 2009 года, т. 3, л.д. 23-25).

В дополнениях от 16 февраля 2009 года № 2-7-368 от 10 марта 2009 года № 2-7-538 к отзыву на заявление Общества антимонопольный орган не отрицает, что на розничном рынке нефтепродуктов Забайкальского края одновременно действуют крупный хозяйствующий субъект (Общество), контролирующий значительную часть объема продаж нефтепродуктов, и мелкие хозяйствующие субъекты, являющиеся «конкурентным окружением» ценового лидера (т. 2, л.д. 121-123, т. 3, л.д. 5-8).

Сравнительный анализ таблицы 2 решения Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года (т. 1, л.д. 26-27), локальных актов (распоряжений и приказов) Общества, ООО «Регион», ООО «ГК «Капитал» и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. (т. 1, л.д. 41-138) показывает, что Общество повышало розничные цены на нефтепродукты первым, а одновременно или вслед за ним повышали розничные цены третьи лица, поскольку информация об устанавливаемых Обществом розничных ценах является общедоступной.

Относительно того, что за период с декабря 2007 года по июль 2008 года два раза (19 января и 8 апреля 2008 года) розничные цены первоначально повышало ООО «ГК «Капитал» и только затем Общество (22 января и 9 апреля 2008 года), суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В материалах дела имеются расчеты цен на третью декаду января 2008 года и первую декаду апреля 2008 года, подготовленные начальником ПЭО Общества, на которых имеются распоряжения руководства Общества об установлении соответствующих цен с 22 января и 9 апреля 2008 года, датированные соответственно 18 января и 7 апреля 2008 года (т. 2, л.д. 4-5). То есть Общество рассчитало и планировало установить соответствующие розничные цены на нефтепродукты еще до повышения цен ООО «ГК «Капитал». Доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

Делая подобный вывод, суд апелляционной инстанции также учитывает и то обстоятельство, что согласно материалам дела у ООО «ГК «Капитал» имеется только одна АЗС (в г. Чите), что подтверждается справкой УФАС (т. 2, л.д. 99), в то время как у Общества – 76 АЗС (АЗК), объемы розничных продаж данных хозяйствующих субъектов несопоставимы, в связи с чем у Общества не было необходимости ориентироваться на цены, устанавливаемые ООО «ГК «Капитал».      

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела не подтверждается и антимонопольным органом не доказано, что действия Общества по установлению и поддержанию в конкретные периоды времени  с декабря 2007 года по июль 2008 года розничных цен на нефтепродукты были вызваны и обусловлены действиями ООО «Регион», ООО «ГК «Капитал» и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. 

Как уже отмечалось, актами внеплановых проверок от 21 мая 2008 года № 6 и от 11 июля 2008 года № 16, справкой от 1 июля 2008 года и сообщением УФАС в газете «Азия-Экспресс» подтверждается, что установленные Обществом в указанный период розничные цены на нефтепродукты были экономически обоснованными, повышение цен было вызвано объективными обстоятельствами (изменением мировых цен на нефтепродукты и, как следствие, увеличением закупочных цен).

Учитывая изложенные выше фактические обстоятельства, а именно то, что Общество является ценовым лидером на розничном рынке нефтепродуктов в Забайкальском крае, в связи с чем иные участники рынка вынуждены ориентироваться на устанавливаемые им розничные цены, в рассматриваемом случае не имеют правового значения такие отмеченные в решении антимонопольного органа факторы, как-то: разные поставщики, разные закупочные цены, разные торговые наценки. Подобные факторы имели бы значение в целях применения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» в том случае, если бы Общество не занимало на розничном рынке нефтепродуктов лидирующего положения.

Кроме того, из содержания решения Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года не следует, что при его вынесении учитывались условия перевозки нефтепродуктов в адрес Общества и третьих лиц, хотя в упоминавшихся выше актах внеплановых проверок отмечалось, что на установление розничных цен определенное влияние оказывает и изменение железнодорожных тарифов.  В справках по результатам проверок Общества и ООО «Регион», составленных Управлением по развитию потребительского рынка и ценообразования Читинской области, также указывается, что в структуре затрат, влияющих на розничные цены, значительная доля приходится на транспортные расходы.    

Таким образом, в поведении Общества, связанном с установлением розничных цен на нефтепродукты, отсутствуют условия (критерии), предусмотренные пунктом 2 части 1 статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции». Следовательно, его действия, связанные с установлением розничных цен на нефтепродукты, нельзя признать согласованными с действиями третьих лиц. Убедительных доказательств иного УФАС в материалы дела не представлено. 

По сути, антимонопольным органом доказаны лишь факты относительно единообразного и синхронного повышения розничных цен на нефтепродукты.

Вместе с тем, по смыслу разъяснения, содержащегося в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами антимонопольного законодательства», в данном случае относительно единообразное и синхронное повышение розничных цен на нефтепродукты может подтверждать только одно из обязательных условий для признания действий согласованными,  а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов. При этом совершение определенных действий относительно единообразно и синхронно само по себе не свидетельствует о согласованности действий хозяйствующих субъектов, поскольку Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обращает внимание на то, что такое обстоятельство может подтверждать факт согласованности действий только наряду с прочими обстоятельствами.

Рассматривая настоящее дело, необходимо также иметь в виду следующее.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что статьей 11 Федерального закона «О защите конкуренции» установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Следовательно, приведенные в части 1 этой статьи запреты имеют своей целью не допустить ограничение конкуренции. То есть в рассматриваемом случае поведение хозяйствующих субъектов (Общества и третьих лиц) должно носить противоправный характер и быть направленным на ограничение конкуренции.

Между тем, из материалов дела, в том числе оспоренного Обществом решения антимонопольного органа, не усматривается, в чем именно состояло ограничение конкуренции. Соответствующие доказательства, подтверждающие, что повышение цен на бензин и дизельное топливо повлекло ограничение конкуренции на розничном рынке нефтепродуктов, антимонопольным органом не представлено.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2009 года № 15956/08 разъяснено, что антимонопольный орган может доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 Федерального закона «О защите конкуренции» и влекут последствия, указанные в статье 11 данного Федерального закона.

Таким образом, в целях установления нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» УФАС должно было определить соответствующий товарный рынок в его продуктовых, географических и уровневых границах и провести анализ его состояния.

Следовательно, позиция УФАС, изложенная в отзыве от 10 марта 2009 года № 2-7-538 на заявление Общества (т. 3, л.д. 5-8) и основанная, очевидно, на письме ФАС России от 11.02.2009 № ИА/3890 «О рассмотрении обращения», заключающаяся в том, что для квалификации нарушения по части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» не требуется проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов и достаточно определить только географические и продуктовые границы товарного рынка, является ошибочной и не соответствует правоприменительной практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Согласно пункту 3.26 Административного регламента при необходимости в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках.

Проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке осуществляется в соответствии с приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке» и включает в себя:

- определение временного интервала исследования товарного рынка;

- определение продуктовых границ товарного рынка;

- определение географических границ товарного рынка;

- определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

- расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

- определение уровня концентрации товарного рынка;

- определение барьеров входа на товарный рынок;

- оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

- составление итогового документа - аналитического отчета.

Пунктом 7 Методических указаний по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива, утвержденных письмом ФАС России от 27.03.2008 № АГ/6786 (далее – Методические указания), предусмотрено, что при определении состава участников розничной реализации нефтепродуктов среди прочего необходимо указать следующее: 1) состав автопарка региона; 2) наличие ценового лидера среди продавцов и особенности его сбытовой политики; 3) присутствие хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на оптовых рынках нефтепродуктов; 4) особенности стратегии развития крупных и доминирующих хозяйствующих субъектов (активное расширение сети АЗС за счет поглощения мелких игроков, получение земельных участков под строительство и строительство новых АЗС, широкие рекламные кампании и др.).

В соответствии с пунктом 8 названных Методических указаний при оценке конкурентной среды в сфере региональной розничной реализации нефтепродуктов среди прочего необходимо указать региональные факторы и особенности, влияющие на условия обращения товара и состояние конкурентной среды, такие как:

- сезонность спроса на нефтепродукты;

- наличие в регионе нефтеперерабатывающих заводов, а при их отсутствии - оценка удаленности нефтеперерабатывающих мощностей и особенностей транспортной инфраструктуры, обеспечивающей доставку топлива в регион;

- потенциал и особенности развития региональной розничной реализации нефтепродуктов (например: дефицит/избыток АЗС, степень удовлетворения потребностей покупателей, равномерность и удобство географического расположения АЗС, перспективы роста автопарка региона и др.);

- наличие у хозяйствующих субъектов регионального административного ресурса, степень и формы его использования, а также наличие различных письменных соглашений, договоров, заключенных с муниципальными органами власти, исполнительными органами власти субъекта Российской Федерации;

- иные региональные особенности и факторы.

Суд апелляционной инстанции полагает, что изложенные выше обстоятельства, подлежащие установлению при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, имеют существенное значение для правильного и объективного рассмотрения такого дела.

Между тем, из решения Комиссии Забайкальского УФАС России от 1 октября 2008 года и пояснений представителя суду апелляционной инстанции следует, что при рассмотрении дела № 12 о нарушении антимонопольного законодательства были определены только продуктовые и географические границы товарного рынка. То есть состав участников розничного рынка бензина и дизельного топлива, состав автопарка, региональные факторы и особенности, влияющие на обращение нефтепродуктов и т.д. не выяснялись.

В то же время, например, по информации Общества (т. 3, л.д. 2-4) на розничном рынке нефтепродуктов в Забайкальском крае, помимо ответчиков по делу № 12 о нарушении антимонопольного законодательства, действует еще около 40 хозяйствующих субъектов, при этом количество АЗС у некоторых из них (ООО «Профит», ООО «Протозон», ООО «Корс», ООО «Сельхозтехника», ООО «Икар») равно или превышает количество АЗС третьих лиц по настоящему делу.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2009 года антимонопольному органу предлагалось пояснить, проводился ли анализ (мониторинг) розничных цен на нефтепродукты иных хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на территории Забайкальского края, и если да, то указать розничные цены на бензин и дизельное топливо, действовавшие у этих хозяйствующих субъектов в период с декабря 2007 года по июль 2008 года.

            В отзыве от 4 июня 2009 года № 2-5-1387 на апелляционную