Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2009 по делу n А78-6052/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

жалобу Общества УФАС пояснило, что анализ розничных цен на нефтепродукты проводился и в отношении иных хозяйствующих субъектов – ООО «Вираж», ООО «Вега», ООО «Импульс», ООО «Илком», ООО «Модус», ООО «Ресурс» и ООО «Октан».

Однако данное обстоятельство не может быть принято судом апелляционной инстанции в качестве доказательства соблюдения антимонопольным органом названных выше требований Административного регламента и Методических указаний, поскольку, как указывает сам антимонопольный орган, географические границы товарного рынка при возбуждении дел №№ 17-20 о нарушении антимонопольного законодательства были определены иначе – Петровск-Забайкальский район Забайкальского края.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что при рассмотрении дела № 12 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией Забайкальского УФАС России не были выяснены и определены все имеющие значение для дела обстоятельства, подтверждающие (или опровергающие) ограничение конкуренции, что, наряду с недоказанностью согласованности действий Общества с иными участниками рынка по установлению розничных цен на нефтепродукты, свидетельствует о незаконности принятого по результатам рассмотрения этого дела решения от 1 октября 2008 года.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание на следующее.

Из представленных антимонопольным органом в материалы дела сводных таблиц расчета наценки (т. 2, л.д. 22-29) следует, что УФАС при определении уровня закупочных цен, применяемых поставщиками Общества и третьих лиц, учитывались средневзвешенные закупочные цены, то есть цены с учетом различного рода факторов, в том числе упоминающихся в решении антимонопольного органа торговых надбавок.

Однако при определении уровня розничных цен указанные в локальных актах (приказах и распоряжениях) Общества, ООО «Регион», ООО «ГК «Капитал» и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. (т. 1, л.д. 48-138) различные системы скидок не учитывались, то есть средневзвешенная розничная цена на нефтепродукты каждого из указанных хозяйствующих субъектов не определялась.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2009 года антимонопольному органу предлагалось пояснить, проводился ли анализ средневзвешенных розничных цен реализации бензина (с учетом скидок), устанавливаемых Обществом и третьими лицами, в период с декабря 2007 года по июль 2008 года.  

В дополнении от 4 июня 2009 года № 2-5-1387 к отзыву на апелляционную жалобу Общества антимонопольный орган пояснил, что анализ розничных цен им проводился без учета скидок, поскольку нарушение установлено только на розничном рынке нефтепродуктов, то есть по ценам, объявленным на электронных табло и стендах.  

Между тем, согласно пункту 122 ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденного постановлением Госстандарта России от 11.08.99 № 242-ст, под торговой скидкой понимается скидка с цены товара, предоставляемая продавцом покупателю в связи с условиями сделки и в зависимости от текущей конъюнктуры рынка.

Следовательно, поскольку применяемые системы скидок у названных хозяйствующих субъектов отличаются друг от друга, что не отрицается и антимонопольным органом в отзыве от 4 июня 2009 года № 2-5-1387 на апелляционную жалобу Общества, и оказывают влияние на фактическую розничную цену реализации, то последняя у этих субъектов не является одинаковой. Данное обстоятельство имеет существенное значение для рассматриваемого дела, поскольку значительную долю от общего объема розничных продаж составляет реализация с применением скидок.

В частности, анализ сменных отчетов ООО «ГК «Капитал» за период с 19 января по 4 февраля 2008 года, с 5 февраля по 9 апреля 2008 года, с 9 апреля по 1 июня 2008 года, с 1 июня по 3 июня 2008 года, с 3 июня по 12 июня 2008 года, с 12 июня по 19 июня 2008 года, с 19 июня по 5 июля 2008 года и с 5 июля по 16 июля 2008 года (т. 2, л.д. 61-68) позволяет сделать вывод, что реализация нефтепродуктов без скидок составляла менее 50%, то есть более половины реализованных в розницу нефтепродуктов были проданы с учетом различных скидок и, следовательно, по ценам, отличающимся от цен иных хозяйствующих субъектов.

Из справки ООО «Регион» по продажам ГСМ за период с ноября 2007 года по июль 2008 года также следует, что средняя цена реализации в розницу в рассматриваемый период отличалась от установленных иными хозяйствующими субъектами розничных цен.

Письмом от 20 мая 2009 года № 3-14-1212 Общество направило в УФАС информацию об объемах и сложившихся средневзвешенных ценах розничной реализации нефтепродуктов с применением системы безналичных расчетов и с применением скидок при применении наличных расчетов за период с декабря 2007 года по июль 2008 года, анализ которой также свидетельствует о том, что средневзвешенные розничные цены на нефтепродукты, применяемые Обществом, отличались от розничных цен, установленных третьими лицами.

Учитывая, что согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок, наценок (то есть не просто цен, но и влияющих на них скидок, надбавок, наценок), суд апелляционной инстанции полагает, что УФАС обязано было при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства проанализировать не только установленные хозяйствующими субъектами собственно розничные цены, но и фактически применяемые ими розничные цены (с учетом скидок).

Также суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Решением Комиссии Забайкальского УФАС России в отношении Общества и третьих лиц возбуждено административное производство по статье 14.32 КоАП РФ.

В то же время в силу части 5 статьи 39 Федерального закона «О защите конкуренции» если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В свою очередь, в статье 28.1 КоАП РФ определены поводы и порядок возбуждения дел об административных правонарушениях. В частности, согласно части 4 этой статьи дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента:

1) составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения;

2) составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 КоАП РФ;

3) составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении;

4) вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 КоАП РФ;

5) оформления предупреждения или с момента наложения административного штрафа на месте совершения административного правонарушения в случае, если в соответствии с частью 1 статьи 28.6 КоАП РФ протокол об административном правонарушении не составляется;

6) вынесения постановления по делу об административном правонарушении в случае, предусмотренном частью 3 статьи 28.6 КоАП РФ.

То есть решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства не названо в КоАП РФ в качестве акта, с составлением (оформлением) которого связывается момент возбуждения дела об административном правонарушении.  

Следовательно, и в этой части решение Комиссии Забайкальского УФАС России противоречит действующему законодательству.

В рассматриваемом случае дела об административном правонарушении по статье 14.32 КоАП РФ были возбуждены только с момента составления протоколов об административном правонарушении от 18 ноября 2008 года № 202 (в отношении Общества), от 19 ноября 2008 года № 207 (в отношении индивидуального предпринимателя Сухаревич Н.П.), от 19 ноября 2008 года № 208 (в отношении индивидуального предпринимателя Сухаревич С.Е.), от 25 ноября 2008 года № 212 (в отношении ООО «ГК «Капитал») и от 25 ноября 2008 года № 213 (в отношении ООО «Регион»).

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией Забайкальского УФАС России допущен ряд существенных процессуальных нарушений.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Федерального закона «О защите конкуренции» рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

Пунктом 3.38 Административного регламента предусмотрено, что председатель комиссии руководит заседанием комиссии, обеспечивая условия для полного, всестороннего исследования доказательств и обстоятельств дела.

На основании части 3 статьи 45 Федерального закона «О защите конкуренции» председатель комиссии, в частности:

- открывает заседание комиссии;

- объявляет состав комиссии;

- объявляет, какое дело подлежит рассмотрению,

- разъясняет лицам, участвующим в деле, их права, определяет последовательность совершения действий при рассмотрении дела.

Согласно части 4 статьи 45 названного Федерального закона и пункту 3.39 Административного регламента на заседании комиссии:

- заслушиваются лица, участвующие в деле;

- заслушиваются и обсуждаются ходатайства, принимаются по ним решения, которые должны быть отражены в протоколе заседания;

- исследуются доказательства;

- заслушиваются мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле;

После исследования доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, изложения позиций лиц, участвующих в деле, заключений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, председатель комиссии объявляет об окончании рассмотрения дела и просит лиц, участвующих в деле, и иных лиц удалиться для принятия комиссией решения (часть 6 статьи 45 Федерального закона «О защите конкуренции»).

Частью 1 статьи 49 данного Федерального закона также предусмотрено, что комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства оценивает доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле.

При оценке протокола заседания Комиссии по рассмотрению дела № 12 о нарушении антимонопольного законодательства судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В заседании данной Комиссии 12 августа 2008 года приняли участие следующие ее члены – Минашкин Е.Н. (председатель), Ткаченко С.И., Сбружинская Н.В. и Абдулина С.С., во всех последующих заседаниях комиссии – 2, 5 и 22 сентября и 1 октября 2008 года Абдулина С.С. участия не принимала, а четвертым членом комиссии являлась Яковлева Т.И., которая указана в решении от 1октября 2008 года в числе членов комиссии, принявших данное решение. 

Между тем, из содержания протокола заседания комиссии следует, что только на первом заседании комиссии (12 августа 2008 года) председателем комиссии Минашкиным Е.Н. была оглашена динамика изменения розничных цен на бензин и дизельное топливо и изложено, в чем заключаются признаки нарушения антимонопольного законодательства. На этом же заседании были выслушаны представители Общества и ООО «Регион».

Таким образом, член комиссии Яковлева Т.И., участвовавшая в принятии решения от 1 октября 2008 года, не принимала участие в непосредственном исследовании всех доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства. 

 Из протокола заседания комиссии также видно, что до представителей ООО «ГК «Капитал» и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. суть выявленных комиссией нарушений антимонопольного законодательства не доводилась. Так, на заседании комиссии 2 сентября 2008 года, когда председатель комиссии Минашкин Е.Н. в первый и последний раз указал на наличие у указанных субъектов признаков нарушения пункта 1 части 11 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», представители ООО «ГК «Капитал» и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. отсутствовали, поскольку эти субъекты еще не были привлечены к участию в деле в качестве ответчиков.

В определении от 2 сентября 2008 года о привлечении в качестве ответчика по делу № 12 лишь констатируется, что в ходе рассмотрения дела в действиях ООО «ГК «Капитал» и упомянутых индивидуальных предпринимателей установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в согласованных действиях по установлению и поддержанию розничных цен на бензин и дизельное топливо в период с декабря 2007 года по июль 2008 года.

Однако из протокола заседания комиссии не следует, что в дальнейшем представителям названных хозяйствующих субъектов излагалось существо нарушения, предъявлялись для ознакомления соответствующие доказательства. Более того, судя по содержанию протокола заседания комиссии, права лиц, участвующих в деле, представителям ООО «ГК «Капитал» и индивидуальных предпринимателей Сухаревич С.Е. и Сухаревич Н.П. председателем комиссии в нарушение требований части 3 статьи 45 Федерального закона «О защите конкуренции» не разъяснялись.

            Между тем, на основании статьи 43 этого Федерального закона с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с