Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 по делу n А51-21821/2009. Судебный акт обжалуемый,Отменить решение полностью и принять новый с/а

согласована в Приложении № 2 к государственному контракту в сумме 3 766 195 рублей (согласование документации - 699150 руб., экспертиза -3067045,46 руб.).

Действующее законодательство не содержит запрета на возможность обращения за проведением государственной экспертизы проектной документации лиц, уполномоченных на это заказчиком или застройщиком. Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2007  № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» заявителем на прохождение государственной экспертизы может быть заказчик, застройщик или уполномоченное кем-либо из них лицо, обратившееся с заявлением о проведении государственной экспертизы. Согласно приведенных норм, ФГУ  «ДВ дирекция Росстороя» имело полное право передать ЗАО «НИПИ ИнжГео» полномочия по обращению за проведением государственной экспертизы проектной документации.

В отзыве на апелляционную жалобу Административный орган пояснил,  что нарушение заключается в том, что поручив согласно государственному контракту от 10.10.2008 № П-10/10-21/2815 ЗАО «НИПИ «ИнжГео» сопровождение проектной документации с обязательным получением положительного заключения, Дирекция также заключила отдельный договор с ФГУ «Главэкспертиза России» от 11.06.2009 № 0406Д-09/ГГЭ-6284/05 на проведение государственной экспертизы проектной документации по объекту «Международный конференц-центр» со стоимостью работ в сумме 3653765 руб.

Учитывая, что материалами дела не подтверждается оплата одних и тех же услуг,  проверкой также не установлен факт двойной оплаты государственной экспертизы проектной документации по объекту «Международный конференц-центр», коллегия не усматривает в действиях ФГУ  «ДВ дирекция Росстороя» по заключению с ЗАО «НИПИ «ИнжГео» (исполнитель) контракта, согласно которому исполнителю поручено проведении государственной экспертизы и в стоимость разработки проектной документации по государственному контракту от 10.10.2008 № П-10/10-21/2815 по объекту конференц-центр включены работы по проведению государственной экспертизы и согласование в сумме 3 766 195 рублей, неправомерного использования бюджетных средств.

Также в оспариваемом Представлении административным органом сделан вывод о нарушении Дирекцией пункта 4.1. ст. 9 ФЗ  от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 94-ФЗ). В нарушение указанной нормы цена контракта заключенного Дирекцией с ОАО «Росстройизыскания» необоснованно изменена в сторону увеличения на сумму 2 411260 рублей.

Судом установлено, что стоимость работ по государственному контракту от 28.11.2008 № П-08/11-45 с ОАО «Росстройизыскания» определена в сумме 135058740 руб. В приложении № 1 к соглашению от 27.12.2008г. № 2 к данному контракту сторонами согласованы уточненные объемы инженерных изысканий для разработки проектной документации на строительство Дальневосточного Федерального Университета (ДВФУ). Указанным соглашением стоимость работ по контракту увеличена на 2 411260 рублей и составила 137500000 рублей, что обусловлено необходимостью проведения дополнительных работ, проведение которых не предусматривалось в первоначальной редакции контракта.

Возможность увеличения цены контракта не более чем на 10 процентов от цены контракта предусмотрена п.6 ст.9 Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", согласно которой в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Вменяя учреждению нарушение пункта 4.1. ст. 9 Закон № 94-ФЗ, а именно необоснованное увеличение стоимости государственного контракта, контрольный орган не сравнивал объемы работ по первоначальной редакции и по соглашению от 27.12.2008г. № 2 к данному контракту, не представил доказательств, опровергающие доводы заявителя об увеличении объема работ, что явилось основанием увеличения стоимости контракта. Более того, в отзыве на апелляционную жалобу ТУ Россфиннадзора пояснило, что не представляется возможным подтвердить увеличение потребности в дополнительном объеме работ, так как в приложениях к контракту объемы работ представлены без указания их в стоимостном выражении.

В соответствии с п.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Ссылки проверяющих на переписку сторон о возможном уменьшении объема ранее согласованных работ, предшествующую заключению дополнительного соглашения №2 от 27.12.2008г, не является доказательством необоснованного изменения стоимости контракта в сторону увеличения, так как переписка не является частью договора. Окончательные объемы работ согласованы в  дополнительного соглашения №2 от 27.12.2008г к государственному контракту от 28.11.2008 № П-08/11-45.

В подтверждение обоснованности увеличения стоимости работ по инженерным изысканиям по контракту от 28.11.2008 № П-08/11-45 в материалы дела представлены сметные расчеты: Сводная смета на общую сумму 137 500 000 руб. (т.6 л.д. 114); Смета № 1 к дополнительному соглашению № 2 от 27.12.2008 ( т.6 л.д. 115-117); Смета № 2 к дополнительному соглашению № 2 от 27.12.2008 ( т.6 л.д. 118-124); Смета № 3 к дополнительному соглашению № 2 от 27.12.2008 ( т.6 л.д. 125-127); Сметы № 4, 5, 6 к дополнительному соглашению № 2 от 27.12.2008 ( т.6 л.д. 128-140).

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд считает, что Территориальным управлением Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Приморском   крае в Представлении о ненадлежащем исполнении бюджета от 21.10.2009 №20-03-09/5098 безосновательно указано на нарушение ФГУ «ДВ дирекция Росстроя» пункта 4.1. ст. 9 ФЗ  от 21.07.2005 № 94-ФЗ при заключении государственного контракта от 28.11.2008 № П-08/11-45. Жалоба в указанной части подлежит удовлетворению.

Следующее нарушение, на которое указано в обжалуемом Представлении: в нарушение Перечня видов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства РФ от 19.01.2006 № 20, ФГУ  были оплачены вспомогательные работы, которые не относятся к видам инженерных изысканий на  сумму 5 214 644 руб.

Постановлением Правительства РФ от 19.01.2006 № 20 определен перечень видов инженерных изысканий и утверждено Положением о выполнении инженерных изысканий для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (далее- Положение).  Согласно п.4 Положения основанием для выполнения инженерных изысканий является заключаемый в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации договор между заказчиком (застройщиком) и исполнителем, к которому прилагаются техническое задание и программа выполнения инженерных изысканий. Заказчик (застройщик) и исполнитель определяют состав работ, осуществляемых в ходе инженерных изысканий как основных, так и специальных видов, их объем и метод выполнения с учетом специфики соответствующих территорий и расположенных на них земельных участков, условия передачи результатов инженерных изысканий, а также иные условия, определяемые в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Апелляционный суд считает, что вспомогательные работы не относятся к видам инженерных изысканий, но являются необходимым условием для проведение видов изыскательных работ и могут быть включены в состав работ, осуществляемых в ходе инженерных изысканий и их стоимость может быть включена в общую стоимость контракта на выполнение инженерных изысканий. Как указано в Техническом отчете ОАО «Росстройизыскания» по выполненным комплексным инженерным изысканиям  по государственному контракту от 28.11.2008 № П-08/11-45 (т.6 л.д. 60-67), сложные природные условия участка работ обусловили необходимость значительного объема вспомогательных и подготовительных работ, необходимых для обеспечения выполнения основных изысканий. Так устройство подъездов буровой техники к местам размещения разведочных выработок требует проведения следующего комплекса работ: вырубка леса и кустарника; корчевка пней; устройство грунтовой дороги с планировкой и засыпкой углублений; планировка площадок.

Суд отклоняет довод Россфиннадзора о том, что заключение государственной экспертизы не содержит выводов относительно проведенных вспомогательных работ, также выполнение вспомогательных работ не подтверждено программой инженерных изысканий. Как указывалось выше, вспомогательные работы не относятся к видам инженерных изысканий, и не могут быть предметом заключения государственной экспертизы, так как заключение дается на выполненные работы по видам проведенных инженерных изысканий.

По проведенным вспомогательным работам составлен и подписан 2-х сторонний акт выполненных работ (т.6 л.д. 46-47) , в соответствии с которым Дирекция оплатила указанные работы в сумме 5214644 руб.

Коллегия пришла к выводу, что оплата вспомогательных работ при проведении инженерных изысканий, с учетом того, что стоимость таких работ была оговорена в контракте от 28.11.2008 № П-08/11-45, является обоснованной. Апелляционная жалоба по данному эпизоду также подлежит удовлетворению.

В отношении вывода проверяющих о нарушении Дирекцией  распоряжения Правительства РФ от 15.05.2009 №649-р «Об определении подрядчика выполнения работ по строительству объектов ДВФУ и конференц-центра на о. Русский Владивостокского городского округа Приморского края» при заключении государственного контракта от 18.05.2008 № ГП-09/05-146 с ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ» на выполнение подрядных работ по строительству объектов, предусматривающего включение работ по разработке рабочей документации и авансирование выполнения этих работ в сумме 300 000 000 руб., коллегия считает апелляционную жалобу обоснованной.

В обоснование вмененного нарушения по включению в предмет государственного контракта от 18.05.2008 № ГП-09/05-146 с ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ» работ по разработке рабочей документации, ТУ «Россфиннадзора» сослалось на Распоряжение Правительства РФ от 15.05.2009 №649-р, которым ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ» было определено единственным подрядчиком по строительству, а так же на то, что согласно государственного контракта от 01.11.2008 № П-08/11-34 разработка проектной документации возлагалась на ОАО «ЦНИИЭП жилища».

Делая вывод о необоснованном использовании бюджетных средств, контролирующий орган не представил доказательств того, что Дирекцией дважды были оплачены работы по разработки проектной документации по двум разным контрактам.

Коллегия считает, что определение распоряжением Правительства РФ от 15.05.2009 №649-р ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ» подрядчиком по строительству, не ставит препятствий для возможного включения в контракт также условия выполнения подрядчиком работ по разработке рабочей документации, что также подтверждается письмом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2010 № А28/1680 в адрес Министерства регионального развития РФ. Согласно данного письма ФАС России разъясняет возможность заключения с ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ» контрактов не только на выполнение строительных, но и проектных работ, которые включают в себя разработку рабочей документации.

Оценивая вывод о нарушении Дирекцией положений  письма Минрегиона России от 24.10.2008 № 27321-ИМ/08 в соглашении о договорной цене к государственному контракту от 18.05.2009 № ГП-09/05-146  с ЗАО «КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ» (Приложение № 3 к контракту), коллегия считает, что факт не соблюдения рекомендуемого в указанном письме принципа распределения базовой цены проектирования Административным органом не доказан.

 Письмом Минрегиона России от 24.10.2008 № 27321-ИМ/08 рекомендовано принимать распределение базовой цены проектирования в следующих размерах: проектная документация – 40%, рабочая документация – 60 %.

При заключении контракта от 18.05.2009 № ГП-09/05-146  стоимость  Контракта определена  в соглашении о договорной цене (Приложение № 3 к контракту – т.2, л.д. 110-111) в размере 35 014 152 000 рублей. При этом ни в контракте, ни в соглашении стоимость рабочей документации не выделена.  В соглашении о договорной цене к государственному контракту от 18.05.2009 № ГП-09/05-146   в п.3 предусмотрено авансирование Подрядчику в размере 10 500 000 000 рублей двумя этапами. В первый этап авансирования  перечислялось на счет Подрядчика 9 388 440 000 рублей, из которых 300 000 000 рублей на разработку рабочей документации.

Факт того, что в соглашении о договорной цене к государственному контракту от 18.05.2009 № ГП-09/05-146 определена стоимость рабочей документации в сумме 1000000000 руб. не подтверждается материалами дела, соглашение не содержит таких условий. Более того, проверкой установлено, что стоимость всех проектных и изыскательских работ, к которым относится и разработка рабочей документации, определена самим контролирующим органом согласно сводному сметному расчету в сумме 901566980 руб., из которых на рабочую документацию приходится 279875920 рублей.

Указание в платежном поручении № 613 от 30.06.2009 (том 6, л.д. 59), которым Дирекция перечислила аванс Подрядчику по соглашению о договорной цене к государственному контракту от 18.05.2009 № ГП-09/05-146 в сумме 300 000 000 рублей, в строке «Назначение платежа» на то, что перечисляемая сумма  является авансом 30 % по разработке рабочей документации, не является основанием для вывода, что стоимость рабочей документации по указанному контракту определена в сумме 1000000000 руб.. Каких либо изменений, устанавливающих такую стоимость рабочей документации в контракт не вносилось.

Установив указанные обстоятельства и оценив имеющиеся в деле