Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2010 по делу n А59-6617/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

НДС (применение ставки 10 процентов в отношении реализации рыбы живой).

Согласно п. 1 ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено указанной  статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (п. 1 ст. 154 Кодекса).

Как следует из материалов дела в мае, сентябре и октябре 2005 года, в июне, июле и декабре 2006 года Общество  реализовывало  рыбу (сельдь, горбуша, камбала, навага, бычок), применив налоговую ставку по  НДС 10%.  

Оценивая обстоятельства данного дела по указанному эпизоду, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим. 

Подпунктом 1 п. 2 ст. 164 Налогового кодекса РФ определен перечень продовольственных товаров, при реализации которых налогообложение производится по налоговой ставке 10%, в том числе:  рыбы живой (за исключением ценных пород: белорыбицы, лосося балтийского и дальневосточного, осетровых (белуги, бестера, осетра, севрюги, стерляди), семги, форели (за исключением морской), нельмы, кеты, чавычи, кижуча, муксуна, омуля, сига сибирского и амурского, чира);

море- и рыбопродуктов, в том числе рыбы охлажденной, мороженой и других видов обработки, сельди, консервов и пресервов (за исключением деликатесных: икры осетровых и лососевых рыб; белорыбицы, лосося балтийского, осетровых рыб - белуги, бестера, осетра, севрюги, стерляди; семги; спинки и теши нельмы х/к; кеты и чавычи слабосоленых, среднесоленых и семужного посола; спинки кеты, чавычи и кижуча х/к, теши кеты и боковника чавычи х/к; спинки муксуна, омуля, сига сибирского и амурского, чира х/к; пресервов филе - ломтиков лосося балтийского и лосося дальневосточного; мяса крабов и наборов отдельных конечностей крабов варено-мороженых; лангустов).

Как следует из указанной статьи, Налоговый кодекс Российской Федерации не конкретизирует виды продукции, на которые распространяются положения пп. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ. При этом в п. 2 ст. 164 НК РФ указано, что коды видов продукции, перечисленных в данном пункте, в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, а также Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности определяются Правительством Российской Федерации.

Перечень кодов видов продовольственных товаров в соответствии с Общероссийским классификатором продукции, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при реализации утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2004 года N 908 «Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов»  (далее - Постановление Правительства РФ N 908). При этом данный перечень также не является исчерпывающим, в частности, в нем перечислены не все разновидности рыбы, море- и рыбопродуктов.

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утвержденным Постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301 (далее - Общероссийский классификатор продукции ОК 005-93), на основе которого Правительством РФ были утверждены вышеуказанные коды продовольственных товаров, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов при реализации, под кодом 92 000 2 указана мясная продукция, молочная, рыбная, мукомольно-крупяная, комбикормовая, продукция микробиологической промышленности. К данной группе отнесена продукция под кодами: 92 0001 8 - улов рыбы (включая добычу морского зверя, китов, морепродуктов и ракообразных), 92 002 3 - улов рыбы во внутренних водоемах (включая добычу морского зверя, морепродуктов и ракообразных), 92 003 9 - товарная пищевая рыбная продукция, включая консервы рыбные.

Таким образом, в Общероссийском классификаторе продукции также не указаны конкретные виды рыбы и рыбной продукции.

Как указано в решении суда первой инстанции и подтверждено материалами дела, в основу выводов управления и инспекции о необходимости применения обществом ставки 18% при реализации спорной продукции, положена информация бухгалтерского учета налогоплательщика, свидетельствующая о реализации ООО «Рыбак», ООО «Тайга», ООО «Ирида», индивидуальному предпринимателю Шацкову М.А. и ООО «Ловец» рыбы (сельдь-сырец, горбуша-сырец, камбала-сырец, навага-сырец, бычок-сырец).   

По мнению управления и инспекции, поскольку реализуемая обществом рыба-сырец не является рыбой живой и рыбой охлажденной, то к рассматриваемым отношениям положения п.п. 1 п. 2 ст. 164 Налогового кодекса РФ не применимы.

Коллегия не может признать данный вывод Налогового органа обоснованным и правомерным. Пункт 2 ст. 164 НК РФ устанавливает, что налогообложение по ставке 10% производится при реализации живой рыбы, а также море- и рыбопродуктов.

Учитывая то обстоятельство, что исчерпывающий перечень рыбопродукции не установлен ни Постановлением Правительства РФ N 908, ни Общероссийским классификатор продукции ОК 005-93, коллегия считает, что реализация Обществом рыбы-сырца в соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 164 НК РФ облагается налогом на добавленную стоимость по ставке 10%; доводы Налогового органа об обратном являются необоснованными.

Кроме изложенного выше, коллегия также учитывает следующее.

Исследовав  договоры купли-продажи рыбопродукции от 25.05.2005 № 2505/05 между Обществом и ООО «Рыбак», от 08.09.2005 № 0809/05, между обществом и ООО «Рыбак», от 31.05.2006 № 3/05/06 между Обществом и ООО «Ирида», от 29.05.2006 № 2905/06 между Обществом и индивидуальным предпринимателем Шацковым М.А., от 25.05.2006 № 2505/06-1 между Обществом и индивидуальным предпринимателем Шацковым М.А., от 24.11.2006 № 2411/06 между Обществом и ООО «Ловец»,  суд первой инстанции установил, и это подтверждается материалами дела, что указанные договоры содержат  условия   о том, что передача товара осуществляется с места промысла. Покупатель осуществляет вывоз товара самостоятельно за свой счет и риск (пункты  2.1 и  2.2 договоров).

Согласно инвентарным карточкам учета объекта основных средств от 01.04.2003 №№ 19 - 21 и отчетам по основным средствам, у Общества имеются кунгасы 8 тонные щелевые, используемые для транспортировки живой рыбы.

Таким образом, учитывая, что по условиям договора передача рыбы осуществляется в месте промысла, Общество обладало соответствующими техническими средствами для транспортировки рыбы живой,  суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что в мае, сентябре и октябре 2005 года, а также в июне, июле и декабре 2006 года обществом реализовывалась именно рыба живая.

Налоговый кодекс РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ. Между тем, в ходе выездной (повторной выездной) налоговой проверки не выяснялись особенности осуществления промысла и реализации рыбы, обладало ли общество техническими и организационными возможностями реализации рыбы в живом виде, особенности транспортировки рыбы от места улова до места передачи покупателям.

При этом, как следует из обжалуемого решения и подтверждено материалами дела, спорные выводы о необоснованном применении обществом налоговой ставки 10% сделаны на основе документов бухгалтерского учета самого налогоплательщика, свидетельствующих о реализации обществом именно сельди-сырца, горбуши-сырца, камбалы-сырца, наваги-сырца, бычка-сырца.

Довод Инспекции о  том, что в  счетах-фактурах указано наименование продукции как рыба-сырец, коллегия не принимает в силу изложенного выше.

В силу части 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая, что в нарушение указанной статьи  Инспекция не представила доказательства того, что реализованная Обществом рыба, поименованная в документах как сырец,  не является рыбой живой, коллегия признает обоснованным довод Общества, изложенный им в отзыве на апелляционную жалобу,  о том,  что выводы Налогового органа носят предположительный характер

В силу изложенного выше суд первой инстанции обоснованно указал, что  у управления и инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления обществу к уплате 56 750 руб. и 54 822 руб. налога на добавленную стоимость соответственно, что является основанием, как верно указал суд первой инстанции,  для  квалификации  доначисленных Управлением и Инспекцией и уплаченных Обществом сумм налога на добавленную стоимость в размере 56 750 руб. по решению 15.12.2008 № 39 и 54 822 руб. по решению от 19.12.2008 № 08-21, а также соответствующие данным налогам суммы штрафа и пеней, как излишне взысканных.

НДФЛ

В соответствии с п. 1 ст. 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 настоящего Кодекса.

Пунктами 1 и 2 ст. 211 Налогового кодекса РФ установлено, что при получении налогоплательщиком дохода от организаций и индивидуальных предпринимателей в натуральной форме в виде товаров (работ, услуг), иного имущества налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг) иного имущества, исчисленная исходя из их цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ.  

К доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относится оплата (полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика.

В соответствии со ст. 41 Налогового кодекса РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главой 23 «Налог на доходы физических лиц» НК РФ.  

Из материалов дела следует, что Обществом в 2006 году произведена оплата проезда работников от места жительства (г. Южно-Сахалинск, г. Поронайск) к месту работы (п. Ноглики) и обратно железнодорожным транспортом на общую сумму 75 438 руб. 10 коп., из них: Шовкоплясу П.В. на сумму 15 016 руб. 30 коп., Сумскому С.В. – 2 680 руб. 70 коп., Кузьмину Р.Г. – 18 143 руб. 20 коп., Зеслеру А.Е. – 19 941 руб. 40 коп., Улинец Э.В. – 19 656 руб. 50 коп.

По мнению Инспекции, израсходованные налогоплательщиком суммы являются доходом работника, полученным в натуральной форме, и, соответственно, подлежащим обложению налогом на доходы физических лиц.

Из материалов дела следует, что Общество осуществляет деятельность на рыбной базе, расположенной в п. Ноглики по ул.Физкультурной. Данная база расположена за пределами городов Южно-Сахалинск и Поронайск на расстоянии свыше 300 километров.

Из распоряжения руководителя общества от 01.11.2005 следует, что по итогам путины выявлены случаи нахождения на территории рыбной базы лиц, не являющихся работниками общества. В целях укрепления производственной дисциплины и сохранности имущества налогоплательщика, в связи с производственной необходимостью определено производить набор сотрудников в патрульно-сторожевую службу из граждан,  проживающих вне пределов Ногликского района.

На основании ст. ст. 164 и 165 Трудового кодекса РФ в целях компенсации работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых обязанностей, оплачивать им стоимость проездных билетов от места жительства до п. Ноглики.

Руководствуясь изложенным выше, коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доставка работников к месту работы осуществлялась не в их интересах, а в силу производственной необходимости.

Следовательно,  является обоснованным  вывод суда первой инстанции о  том, что суммы оплаты обществом транспортных услуг, не могут быть признаны экономической выгодой (доходом) работников, поэтому данные суммы не должны включаться в объект налогообложения по налогу на доходы физических лиц, а у инспекции отсутствовали правовые основания для привлечения общества к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 1 961 руб. 40 коп. и начисления налогоплательщику 4 028 руб. 63 коп. пеней  по данному налогу, что является основанием для квалификации доначисленных Инспекцией и уплаченных Обществом сумм штрафа и пеней по налогу на доходы физических лиц по решению от 25.11.2008 № 08-19 как излишне взысканных,

Проценты на суммы уплаченных налогов, пеней и штрафов

Статьей 79 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном данной статьей. Решение о возврате суммы излишне взысканного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения письменного заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне взысканного