Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2010 по делу n А59-980/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-980/2010

 21 октября 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 14 октября 2010 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 21 октября 2010 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Т.А. Солохиной

судей: Г.А. Симоновой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.В. Жариковой

при участии:

от ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания»: представитель Каштальянов А.А. по доверенности от 12.09.2008 со специальными полномочиями сроком на три года, паспорт, представитель Бенак А.С. по доверенности от 05.08.2010 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, паспорт, представитель Еременко Т.В. по доверенности от 11.12.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, паспорт,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, ОАО «Владивосток Авиа»: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания», Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

апелляционные производства № 05АП-3838/2010, 05АП-4322/2010,

на решение от 28.05.2010

судьи Шестопал И.Н.

по делу № А59-980/2010 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третье лицо: ОАО «Владивосток Авиа»

о признании недействительным решения по делу № 14 от 04.12.2009, предписания № 08-19/09 от 04.12.2009,

           УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Топливно-обеспечивающая компания» (далее – Заявитель, ЗАО «ТОК», ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания» Общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, УФАС по Сахалинской области, Антимонопольный орган) от 04.12.09 по делу №14, предписания № 08-19/09 от 04.12.09.

Определением от 31.03.2010 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО «Владивосток Авиа».

Решением от 28 мая 2010 года суд частично удовлетворил заявленные требования, признав незаконным п.1 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 04 декабря 2009 года № 08-19/09 в части формулировки следующего содержания – «рентабельностью не больше 20%». При этом суд исходил из того, что установление Управлением конкретного показателя рентабельности, который Общество не вправе превышать при установлении цены на услугу по авиатопливообеспечению воздушных судов, выходит за пределы полномочий Антимонопольного органа, установленных ст.23 Федерального закона от26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В удовлетворении остальной части заявленных требований судом было отказано. Отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, суд указал, что Управлением доказан факт установления заявителем монопольно высокой цены на услугу по авиатопливообеспечению.

Не согласившись с вынесенным судом решением, ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания», УФАС по Сахалинской области обжаловали его в апелляционном порядке.

В своей апелляционной жалобе Общество указало, что суд не проверил правомерность выводов Управления об отсутствии рынка, сопоставимого с рынком авиатопливообеспечения, рассматриваемым в настоящем деле.

Согласно жалобе, Управление не представило доказательств того, что сопоставимые рынки отсутствуют, а также того, что им было проведено соответствующее исследование. В связи с этим Управление, по мнению Общества, не должно было применять критерий для определения монопольно высокой цены, установленный в п. 2 ст. 6 Федерального закона № 135-ФЗ (в редакции, действующей до 23.08.2009). При этом из буквального толкования п. 2 ст. 6 данного Федерального закона в указанной редакции следует, что словосочетание «хотя бы одному» означает, что проверке подлежат оба критерия. Общество также указало, что суд привел в своем решении обе редакции статьи 6 Федерального закона № 135-ФЗ, но, как и Управление, не указал, в какой редакции положения данной статьи подлежат применению в настоящем случае. Если ст. 6 указанного Федерального закона подлежала применению в редакции, действовавшей после 23.08.2009, то суд, согласно жалобе, дал неправильную оценку обязательным для анализа критериям.

Общество указало, что Управление не проводило анализ п. 1 ст. 6 Федерального закона № 135-ФЗ, согласно которому следовало проверить сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей и продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок. Согласно жалобе, суд также не учел, что условия, указанные в пп. 1 п. 1 ст. 6 указанного Федерального закона, применяются и исследуются только в совокупности.

Общество указало на несоответствие фактическим обстоятельствам дела  вывода суда о том, что количество покупателей на рассматриваемом товарном рынке существенно не поменялось. Суд ошибочно сделал вывод о неизменности состава покупателей, поскольку оценил их по количеству.  Согласно жалобе, с 18.01.2008 по 06.06.2009 имело место существенное изменение состава покупателей по сравнению с предыдущим периодом.

Согласно жалобе, Управление неправильно определило дату с которой новый тариф стал фактически применяться в отношении с хозяйствующими субъектами. Согласно жалобе, Управление ошибочно рассматривало период увеличения тарифа с мая 2008 по июнь 2009 года; регистрация в Центре расписания и тарифов 22.05.2008 тарифа в сумме 2.350 руб./тонна была осуществлена для единственного потребителя – Сахалинской таможни при заключении государственного контракта на 9 месяцев 2008 года, остальным потребителям услуга оказывалась по цене 2.200 руб./тонна. Таким образом. По мнению Заявителя, для установления факта установления монопольно высокой цены необходимо было сопоставление периода с 18.01.2008 по 06.06.2009.

Общество считает ошибочным вывод суда об отсутствии и незначительности изменений условий обращения услуги на товарном рынке с 18.01.2008 по 06.06.2009. Заявитель указал, что согласно его сведениям наблюдалось резкое падение объемов самолетовылетов и заправок воздушных судом в аэропорту г.Южно-Сахалинска в 2009 году по сравнению с 2008 годом. Так, банкротство авиационного альянса «Эйр Юнион», прекращение деятельности ОАО «Дальавиа» привели к снижению объемов  авиатопливообеспечения  в первом полугодии 2009 года по сравнению с первым полугодием 2008 года на 24 %.  При этом удельный вес расходов по энергообеспечению объектов авиатопливообеспечения, согласно жалобе, составляет 0,5 % от общих расходов. Кроме того, суд. Согласно жалобе, не учел, что существенное влияние на условия обращения услуги на товарном рынке в период с 18.01.2008 по 06.06.2009 оказал уровень инфляции, который за этот период составил 20%.

Общество считает ошибочными выводы суда относительности неизменности динамики расходов на оказание услуг по авиатопливообеспечению, а также относительно многократного роста прибыли за период с июня по август 2009 года по сравнению с маем 2009 года. Согласно жалобе, в абсолютном значении расходы на содержание объектов авиатопливообеспечения носят постоянный характер и не зависят от сезонных взлетов и падений объемов заправки воздушных судов в аэропорту г.Южно-Сахалинска. Развитие финансового кризиса и падение объемов авиатопливообеспечения, начавшееся в августе 2008 года, согласно жалобе, вызвали необходимость реализации заявителем программы сокращению расходов по осуществлению заправки воздушных судов и контролю качества авиаГСМ. Данные обстоятельства наряду с недостатком финансирования капиталовложений, согласно жалобе, вызвал необходимость увеличения тарифа.

Общество указало, что суд необоснованно не применил специальные нормативные правовые акты в сфере гражданской авиации, что привело к неправильной оценке условий, оказывающих влияние на формирование тарифа на услугу по авиатопливообеспечению. По мнению Заявителя, суд должен был применить «Временный порядок установления и регулирования тарифов на перевозки пассажиров…» от 19.02.1993 № 01-55/306-15.

Общество также считает необоснованным вывод суда о надлежащей оценке Управлением представленных документов по исполнению бюджета инвестиций. Согласно жалобе, поскольку Общество имеет обязательства по реконструкции и модернизации только государственного имущества, которое было арендовано им, а иные подобные обязательства перед другими хозяйствующими субъектами у него отсутствуют, перечень работ, указанный в бюджете инвестиций, имеет отношение исключительно к выполнению  обязательств в отношении Заявителем государственного имущества.

Общество также считает, что рассмотрение дела без участия третьего лица – ОАО «Владивосток Авиа» нарушает права Заявителя на защиту. Согласно жалобе, заявитель был лишен возможности задавать представителю ОАО «Владивосток Авиа» вопросы об оспаривании информации, указанной в его заявлении; кроме того, управление не рассматривало заявление ОАО «Владивосток Авиа» по существу и не дало заявителю возможности доказать его необоснованность, в оспариваемом решении Управления не были отражены доводы Заявителя относительно заявления  ОАО «Владивосток Авиа».

Руководствуясь вышеперечисленными доводами, Общество просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных им требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представители Заявителя поддержали в судебном заседании.

УФАС по Сахалинской области, ОАО «Владивосток Авиа» в материалы дела поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу Заявителя, из содержания которых следует, что с доводами жалобы Управление, ОАО «Владивосток Авиа» не согласны, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ЗАО «Топливно-обеспечивающая компания» в материалы дела представило возражения на отзывы УФАС по Сахалинской области, ОАО «Владивосток Авиа» на апелляционную жалобу Общества.

Управление в своей апелляционной жалобе указало на несогласие с выводом суда о признании незаконно формулировки оспариваемого предписания – «рентабельностью не более 20%».

Ссылаясь на п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30, Управление указало, что антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона № 135-ФЗ вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий.

Согласно жалобе, инфляция в 2008 год, январь – май 2009 года составила 20%. Управление указало, что, так как инфляционная составляющая используемых ресурсов (сырья) влияет на затраты предприятия по оказанию услуги авиатопливообеспечения, данная составляющая была включена в себестоимость реализуемой услуги и в том качестве учтена комиссией при анализе финансовых результатов от реализации услуги авиатопливообеспечения и обоснованности установления цены на данную услугу.

При таких обстоятельствах действия Управления в части установления для Общества рентабельности не более 20%, согласно жалобе, не выходят за рамки полномочий антимонопольного органа.

Управление также указало, что в соответствии с пп. 1.1 ст. 333.37 НК РФ оно освобождено от уплаты государственной пошлины.

На основании вышеуказанных доводов Управление просит отменить решение суда первой инстанции  в части признания незаконным п.1 предписания от 04 декабря 2009 года № 08-19/09 в части формулировки следующего содержания – «рентабельностью не больше 20%».

Управление также представило в материалы дела ходатайство, в котором просит рассмотреть настоящее дело в отсутствие своего представителя. Рассмотрев данное ходатайство, коллегия определила его удовлетворить.

Заявитель представил в материалы дела возражения на апелляционную жалобу Управления, из которого следует, что с доводами жалобы он не согласен, просит апелляционную жалобу Антимонопольного органа оставить без удовлетворения.

ОАО «Владивосток Авиа» также представило в материалы дела отзыв, в которым выразило свое согласие с апелляционной жалобой Управления.

19 августа 2010 года рассмотрение апелляционных жалоб было отложено коллегией до 13 часов 40 минут 16 сентября 2010 года, о чем стороны, третье лицо были надлежащим образом уведомлены. 16 сентября 2010 года в связи со сменой состава коллегии настоящее дело было рассмотрено заново, рассмотрение апелляционных жалоб отложено до 11 часов 10 минут 14 октября 2010 года, о чем стороны, третье лицо были надлежащим образом уведомлены.

В судебное заседание  14 октября 2010 года Управление, ОАО «Владивосток Авиа» своих представителей не направили. Принимая во внимание неявку стороны, третьего лица, коллегия на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрела дело в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

По результатам рассмотрения данных, полученных в ходе проведения камеральной проверки Общества в соответствии с Приказом Сахалинского УФАС России от 17.06.2009 №139 «О проведении камеральной проверки на предмет возможного нарушения антимонопольного законодательства на товарном рынке услуг по заправке воздушных судов» и на основании заявления ОАО «Владивосток Авиа» от 09.07.2009 об установлении монопольно высокой цены на услуги по авиатопливообеспечению воздушных судов в аэропорту «Южно-Сахалинск» с 06.06.2009, 25.09.20009 Управлением в отношении ЗАО «ТОК» было возбуждено дело № 14 по признакам нарушения ч.1 ст.10 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения дела решением от 04.12.2009 ЗАО «ТОК» было признано Управлением нарушившим п.1 ч. 1 ст.10 вышеуказанного Федерального закона.

04.12.2009 Обществу было выдано предписание