Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2010 по делу n А51-3505/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Таки образом, согласованными могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о конкуренции.

  В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о признании действий согласованными (о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов) может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Квалифицирующее значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому согласованных действий, негативно влияющих на конкурентную среду на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Материалами дела установлено, что ООО «Каньон», ООО «Стройкомплект-ДВ», ООО «Гарант-Строй», ООО «Экологический внедренческий производственный ремонтно-строительный центр», ООО «СтройКонцерн», ОАО «Дальэнергомаш», ООО «Технострой», ООО «СК Статус», ООО «СтройАктив», ЗАО «Генподрядчик», ООО «Прима Дизайн», ООО «Дальневосточные коммунальные системы», ООО «Скиф-ДВ», ООО «Реновация», ООО «Владподряд Сервис», ООО «Беркут-ДВ», ООО «Экспресс-строй-материалы», ООО «Юрпримстрой», ООО «Стройком-Владивосток» являлись участниками, состоявшегося 14.09.2009 открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровель жилых домов по ул. Надибаидзе, 34 и ул. Шошина, 25-а с начальной (максимальной) ценой контракта 3 434 253 руб. Победителем открытого аукциона признано ООО «Каньон», от которого на последнем снижении цены контракта на 0,5% поступило предложение с ценой контракта 3 417 081 руб. 74 коп.

Согласно статье 32 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (Закон о размещении заказов) под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 данного закона. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (пункт 1 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Целями регулирования Закона о размещении заказов являются в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Доказательствами совершения участниками аукциона от 14.09.2009  согласованных действий, положенных в основу решения УФАС по Приморскому краю от 12.02.2010 по делу № 39, явились, в том числе: показания представителя ООО «Строй Актив» Степкина Д.А. на рабочей встрече 10.11.2009 и на заседании комиссии о том, что непосредственно перед каждым аукционом на заключение муниципальных контрактов, проводимых администрацией г. Владивостока, участники аукциона заранее договариваются, кто станет победителем и что получат остальные участники за свое «неучастие»; показания заместителя начальника Управления муниципального заказа администрации г. Владивостока Бормотовой О.В.; показания представителя ООО СК «Статус» Слюсарева А.В. о наличии своеобразного «кодекса чести» между участниками аукциона, в силу которого если одна организация выиграла аукциона, то в следующем аукционе она карточку не поднимает; объяснения муниципальных служащих администрации г. Владивостока о сходных предположениях о наличии соглашения между участниками аукционов или осуществления ими согласованных действий; непредставление участниками аукциона по делу № 39 о нарушении антимонопольного законодательства  доказательств факта убыточности участия в аукционе с момента подачи заявки; локальные ресурсные расчеты цены аукциона, позволяющие участникам аукциона получить прибыль при снижении цены контракта более чем на 0,5%; сравнительный анализом результатов других аукционов на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по ремонту кровель; нелогичность поведения участников аукциона, несших затраты на участие в аукционе и не принявших реального участия в торгах; демонстрация участниками аукциона их незаинтересованности в реальной конкурентной борьбе.

Судом обоснованно отклонена ссылка антимонопольного органа на показания Степкина Д.А., поскольку они письменно не зафиксированы.

Показания муниципальных служащих администрации г. Владивостока, а также показания свидетелей Бормотовой О.В., Веролайнена С.И., Калоева А.А., допрошенных судом в судебном заседании также подтверждают лишь факт общения участников аукциона перед его проведением аукциона, а также участие тех же лиц в других аналогичных аукционах, что само по себе не свидетельствует о согласованных действиях участников аукциона, направленных на понижение цены контракта, учитывая точными сведениями о содержании разговоров участников аукционов антимонопольный орган и суд из свидетельских показаний не располагают.

Показаниями свидетеля Калугиной М.А., проводившей аукцион от 14.09.2009 в качестве аукциониста, также данный аукцион оценен как обычный.

Между тем коллегией учтено следующее:

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 21.04.2009 № 15956/08, для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Нормы Закона о конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о конкуренции.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Понятие согласованных действий по статье 8 Закона о конкуренции предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником.

В силу положений статьи 37 Закона о размещении заказов одновременное участие в аукционе двух и более участников, даже в случае пассивного поведения одного из них, автоматически ведет к снижению начальной цены лота на «шаг аукциона», то есть на 5 процентов, и только в случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить «шаг аукциона» на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В соответствии с положениями пунктов 3-5 части 5.2 статьи 37 Закона о размещении заказов участник аукциона после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с «шагом аукциона» в порядке, установленном частью 5 настоящей статьи, поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по объявленной цене; аукционист объявляет номер карточки участника аукциона, который первым поднял карточку после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с «шагом аукциона», а также новую цену контракта, сниженную в соответствии с «шагом аукциона» в порядке, установленном частью 5 настоящей статьи, и «шаг аукциона», в соответствии с которым снижается цена. Аукцион считается оконченным, если после троекратного объявления аукционистом цены контракта ни один участник аукциона не поднял карточку. В этом случае аукционист объявляет об окончании проведения аукциона (лота), последнее и предпоследнее предложения о цене контракта, номер карточки и наименование победителя аукциона и участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта.

Из материалов дела следует, что всеми 19-ти участниками аукциона внесены денежные средства в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, все они имели ясное и четкое представление об условиях и объемах выполнения работ, и, приняв участие в аукционе, оплатив его обеспечение, должны были быть  заинтересованы в победе на аукционе.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, разумным поведением участника аукциона будет такое поведение, при котором он, сохраняя интерес в заключении контракта на наиболее выгодных для себя условиях, будет добиваться возможности заключить контракт на этих условиях (не упустить возможность выиграть контракт на наиболее выгодных условиях), учитывая наличие у него в данном случае 18-ти потенциальных конкурентов. Такое поведение будет выражаться в поднятии карточки в знак согласия с предложенной ценой контракта, причем с закономерным стремлением поднять карточку первым.

Материалами дела установлено и лицами, участвующими в деле, не опровергнуто, что 14.09.2009 на открытом аукционе при объявлении цены контракта на стадии минимального снижения цены контракта карточка была поднята только представителем ООО «Каньон». Другие участники аукциона на протяжении всего аукциона при снижении шага аукциона последовательно на 4%, 3,5%, 3%, 2,5%, 2%, 1,5%, 1%, 0,5% попыток поднять карточку вообще не делали, хотя подав заявки на участие в аукционе и прибыв на него они объективно должны быть заинтересованы в реальном участии в аукционе и заключении контракта, для чего закономерно должны были вступить в конкурентную борьбу.

Между тем в течение всего времени проведения аукциона ни один из остальных 18-ти остальных участников, присутствовавших на аукционе, никоим образом себя не проявил, конкурировать с ООО «Каньон» путем дальнейшего снижения цены контракта с шагом аукциона 0,5% другие участники аукциона также не пытались, на минимальном снижении цены контракта поднять карточку первым никто из 18-ти присутствовавших участников не стремился и не сделал этого.

В связи с этим не могут быть приняты во внимание доводы третьих лиц в обоснование указанной не активности в аукционе о том, что их могло устраивать заключение контракта лишь с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта ввиду его нерентабельности.

Само ООО «Каньон» впервые за аукцион подняло карточку при снижении цены контракта с шагом аукциона 0,5%, до этого момента никак себя не проявляя.

Кроме того, подавая заявку на участие в аукционе, участники аукциона как субъекты предпринимательской деятельности имели возможность рассчитать выгоду от участия в аукционе, следствием чего должна была явиться их явка на аукцион и активное в нём участие. Обстоятельств, изменивших расчеты рентабельности участия в аукционе, что могло повлечь утрату интереса 18-ти участников на реальное участие в аукционе и заключение контракта, судом не установлено.

Также материалами дела установлено, что все участники открытого аукциона, состоявшегося 14.09.2009, ранее принимали участие в аукционах, проводимых администрацией г. Владивостока, в связи с чем знали и понимали правила аукциона.

Таким образом, действия участников аукциона не вполне согласуются с предположением о том, что они пришли на аукцион, имея естественное желание получить контракт и заработать на нем.

Доводы ООО «Дальневосточные коммунальные системы» о том, что согласованность действий участников аукциона в соответствии со статьей 8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в рассматриваемом случае не установлена, ООО «Дальневосточные коммунальные системы» ни с кем из участников аукциона в сговор не вступало, а имеющиеся в деле свидетельские показания являются бездоказательными, коллегией отклоняются. В силу пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин, что и следует из вышеизложенного по тексту постановления.

Таким образом, квалифицирующее значение для установления в данном случае нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы закона не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

С учетом вышеизложенного,