Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 по делу n А59-3609/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:

а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;

б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;

г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.

Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом "а" данного пункта. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Согласно материалам аналитического отчета метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей при определении продуктовых (географических) границ товарного рынка антимонопольным органом не применялся.

Из раздела III аналитического отчета следует, что продуктовыми границами товарного рынка является услуга предоставления доступа к сети Интернет конечным пользователям (за исключением передачи данных для целей передачи голосовой информации). При этом указано на невозможность применения методов "б" и "в" в связи с недостаточностью информации.

Предварительное определение товара производилось на основании решений о предоставлении лицензий, документов, подтверждающих наличие лицензий, нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности. При предварительном определении товара антимонопольным органом применены положения ОКВЭД по коду 64.20.12 «деятельность в области документальной электросвязи». В соответствии с критериями предварительного определения товара антимонопольным органом сделан запрос от 25.02.2010 № 07-692 в Управление Роскомнадзора по Сахалинской области с просьбой предоставить перечень хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на право предоставление услуг по передаче данных (за исключением передачи данных для целей передачи голосовой информации) и оказывающих услуги доступа к сети Интернет конечным потребителям. По результатам проведенного анализа антимонопольным органом определены основные сегменты рынка доступа к сети Интернет как коммутируемый и широкополосный, который соответственно сегментирован на беспроводной и проводной, и последний сегментирован на: с организацией по существующей сети телефонной связи и с организацией по выделенной сети, которые, по мнению УФАС, не являются взаимозаменяемыми исходя из особенностей функционального назначения и ценовых характеристик, и образуют, по мнению антимонопольного органа, четыре товарных рынка.

В то же время, как правильно указал суд первой инстанции, указанный вывод сделан антимонопольным органом без учета следующих положений законодательства.

В п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок определен как сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с п. 3 ст. 4 Закона о защите конкуренции взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях). Процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (определение продуктовых границ товарного рынка) регламентирована разделом III Порядка, включает: - предварительное определение товара; - выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; - определение взаимозаменяемых товаров (п. 13 Порядка).

При выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: - функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); качественные характеристики, особенности в системе распространения и сбыта; технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели; цена; условия реализации, способ реализации товара; иные характеристики (п. 13 Порядка).

Состав свойств товара, определяющих выбор покупателя, и необходимая степень детализации описания товара зависят от целей проводимого исследования, а также от особенностей товарного рынка (п. 15 Порядка).

Выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: - экспертных оценок; - анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг (п. 16 Порядка № 108).

Определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10% от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым (п. 17 Порядка № 108).

Согласно п. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В силу раздела XVI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, в данный перечень под пунктом 16 включены телематические услуги связи.

Правила оказания телематических услуг связи, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 года № 575 (далее – Правила).

Согласно п. 2 Правил «предоставление доступа к сети передачи данных» – это совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи; "тарифный план" - совокупность ценовых условий, при которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими телематическими услугами связи.

Согласно п. 26 Правил оказания телематических услуг связи, оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Следует отметить, что услуги связи по передаче данных указаны в п.п. 14, 15 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 № 87, то есть образуют самостоятельный вид услуги связи, и подразделяются на услуги связи по передаче данных: за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации с обеспечением доступа к сети связи оператора связи, соединений по сети передачи данных, за исключением соединений для целей передачи голосовой информации и доступа к услугам по ее передаче, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью связи лицензиата; для целей передачи голосовой информации с обеспечением доступа к сети связи лицензиата, соединений по сети передачи данных оператора для целей передачи голосовой информации и доступа к услугам по ее передаче, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью связи лицензиата.

Согласно Правил оказания услуг связи по передаче данных (утв. Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. № 32 "предоставление доступа к сети передачи данных" - совокупность действий оператора связи сети передачи данных по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных или обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту услуг связи по передаче данных.

Такая услуга, как предоставление доступа к сети Интернет в составе услуги по предоставлению доступа к сети передачи данных в указанном постановлении не поименована.

Из вышеперечисленных норм следует, что предоставление доступа к сети Интернет является телематической услугой связи, которая является дополнительной услугой по отношению к услуге по доступу к сети передачи данных.

Довод антимонопольного органа со ссылкой на постановление Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, перечней лицензионных условий», в котором в перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи - раздел 14 «Услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации» и раздел 16 «Телематические услуги связи» включены раздельно,   что свидетельствует о том, что услуга доступа к сети в Интернет представляет собой отдельный товарный рынок, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку согласно положений раздела XVI названного Перечня обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, относится к лицензионным условиям осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи. В связи с чем раздельное указание таких видов услуг как услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, и телематические услуги связи не свидетельствует о том, что услуги по передаче данных представляет собой отдельный товарный рынок в силу отсутствия признаков взаимозаменяемости между данными товарами.

Антимонопольный орган, делая вывод о невзаимозаменяемости товаров коммутируемого и широкополосного доступа к сети Интернет, указывает, что коммутируемый удаленный доступ предусматривает подключение к телефонной сети с помощью модема по обычной коммутируемой телефонной линии связи, что характерно и для технологии DSL. Сохранение нормальной работы обычной телефонной связи при использовании данной технологии фактически является единственной характерной технологической особенностью доступа DSL. Также указано, что стоимость доступа в Интернет через коммутируемый доступ определяется по времени, проведенному пользователем в сети, а не по объему трафика.

В то же время в отчете отсутствует анализ ценовых характеристик способов доступа к сети Интернет. Указанная в таблице стоимость наиболее распространенных планов не свидетельствует о невзаимозаменяемости услуг по показателю готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления.

Исходя из специфики локальных рынков доступа к сети Интернет (наличие/отсутствие конкретных технологических возможностей, состав поставщиков данной услуги, сложившиеся предпочтения), мнения потребителей о возможности и готовности заменить один способ доступа к сети Интернет на другой, могут отличаться.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в п. 2 письма от 22.03.1994 № С1-7/ОП-169 «О практике рассмотрения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» в каждом конкретном случае границы местного товарного рынка должны определяться с учетом необходимости защиты прав потребителя. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат. При этом особое значение имеет наличие или отсутствие у потребителя возможности приобретать соответствующие товары за пределами данных границ без дополнительных существенных затрат. Таким образом, определение продуктовых границ исследуемого товарного рынка в общем допустимо только путем опроса потребителей либо на основании соответствующих статистических данных.

Более того, в п.5 Порядка установлен исчерпывающий перечень методов определения продуктовых и географических границ товарного рынка, используемых последовательно один за другим в случае невозможности применения предшествующих.

Исследовав содержание аналитического отчета, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что анализ и оценка товарного рынка проведены антимонопольным органом на основании информации, представленной хозяйствующими субъектами, то есть использован метод, указанный в пп. «г» п.5 Порядка № 108. При этом антимонопольным органом не приведено конкретного обоснования невозможности осуществления процедуры по методам, указанным в пп. «а», «б», и «в» п. 5 Порядка № 108. Кроме того, выводы антимонопольного органа не подтверждены ни данными государственного статистического учета, ни экспертными оценками характеристик товаров и особенностей их потребления.

В нарушение пункта