Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2011 по делу n А59-3609/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

17 Порядка антимонопольным органом не исследован вопрос о том, какие издержки понесет в процессе потребления покупатель в случае замены одного способа доступа к сети Интернет на другой.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что определение хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, а, соответственно, и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке произведены с нарушением требований антимонопольного законодательства.

В соответствии с п.п. 31, 32 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, постоянно. продающие (производящие) в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены: а) физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы); б) продавцы товаров, взаимозаменяемых с данным товаром по производству. При определении состава хозяйствующих субъектов выявляется такое их количество, чтобы добавление невыявленных хозяйствующих субъектов не приводило бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Аналитический отчет содержит сведения о том что состав хозяйствующих субъектов, действующих на анализируемом рынке определялся на основании сведений, полученных из Роскомнадзора по запросу антимонопольного органа.

Из запроса Управления от 25.02.2010 № 07-692 и ответа Роскомнадзора следует, что хозяйствующие субъекты, включенные в анализ оценки конкурентной среды определены как субъекты, имеющие лицензию на право предоставление услуг связи и осуществляющих доступ к сети Интернет.

Таким образом, в круг хозяйствующих субъектов, осуществляющих услуги доступа к сети Интернет не вошли субъекты, имеющие лицензию на оказание телематических услуг (которые, как указывалось выше, и являются услугами доступа к сети Интернет). Данный факт подтверждается материалами дела и не оспаривается представителями УФАС в ходе судебного разбирательства.

Данное нарушение привело к сужению круга хозяйствующих субъектов исследуемого товарного рыка.

Так, из аналитического отчета следует, что на территории Сахалинской области действуют 22 хозяйствующих субъекта, имеющих лицензию на оказание услуг связи. Четыре из них оказывают коммутируемый доступ к сети Интернет и 5 широкополосной доступ по технологии DSL.

Данные выводы аналитического отчета не соответствуют информации, представленной Роскомнадзором согласно Определению суда.

Так, в 2009 году телематические услуги связи оказывало 27 хозяйствующих субъектов, в 2010 – 32 оператора по 32 лицензиям. Из них –7 субъектов оказывают коммутируемый доступ к сети Интернет и 10 -широкополосной доступ по технологии DSL (не включая ОАО «Дальсвязь).

С учетом изложенного не имеется оснований полагать, что антимонопольным органом было выявлено такое количество хозяйствующих субъектов, которое при включении в него не выявленных, не привело бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у крупнейших хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Согласно п.п. 37 – 39 Порядка основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

В зависимости от наличия информации объем рынка определяется: а) как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара; б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка; в) как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке покупателями, которая может в том числе определяться: - как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков); - как произведение обоснованных норм потребления товара на численность покупателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством покупателей) с корректировкой, при необходимости, на фактическую степень достижения норм потребления; г) иным способом.

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Поскольку продуктовые и географические границы товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, определены антимонопольным органом с нарушением Порядка, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке не могут быть признаны обоснованными.

Таким образом, антимонопольным органом допущены нарушения требований антимонопольного законодательства в ходе анализа товарного рынка при определении продуктовых границ, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, аналитический отчет не содержит полной и объективной оценки состояния исследуемого товарного рынка и конкурентной среды на рынке.

Такой аналитический отчет не может быть признан обоснованным и являться основанием для включения заявителя в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 6 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (далее - Административный регламент). Этот Административный регламент определяет сроки и последовательность действий антимонопольных органов при осуществлении полномочий по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (п. 1.1. Административного регламента).

Согласно п.п. 3.6, 3.29 Административного регламента основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр является аналитический отчет, который подлежит проверке антимонопольным органом на соответствие вышеуказанному Порядку. Анализ и оценка состояния конкурентной среды осуществляются путем поэтапного определения необходимых для их проведения составляющих, указанных в пункте 3 Порядка.

В силу п.п. 3.8, 3.30 Административного регламента несоответствие аналитического отчета приведенному выше Порядку является основанием для его возврата в соответствующее структурное подразделение с прекращением процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр (внесения изменений в Реестр) до момента предоставления доработанного отчета.

Таким образом, названные нормы устанавливают четкую регламентацию действий по исследованию определенного товарного рынка, несоблюдение которой при составлении аналитического отчета исключает возможность его принятия для целей проведения процедуры включения хозяйствующего субъекта в Реестр, либо внесения изменений в Реестр.

В связи с изложенным суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемый приказ антимонопольного органа о включении заявителя в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (розничной реализации бензина автомобильного и дизельного топлива) долю более 35 процентов, основанный на применении данных аналитического отчета, составленного с нарушением установленной Порядком процедуры, не соответствует закону.

Оспариваемый приказ нарушает права и законные интересы общества, незаконно возлагает на него определенные обязанности, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку, в частности, в соответствии с п. 1 ст. 27 и п. 1 ст. 28 Закона «О защите конкуренции» организации, внесенные в реестр хозяйствующих субъектов с долей участия на товарном рынке более 35 процентов, обязаны согласовывать с антимонопольным органом определенные виды сделок в порядке, предусмотренном ст.ст. 32, 33, 34 названного закона.

Доводы, приведенные антимонопольным органом в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании закона, не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права с указанием оснований принятого решения, которые в соответствии с требованиями ст.ст. 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ отражены в обжалуемом судебном акте. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Основания для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 18 января 2011 года по делу № А59-3609/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий:

Г. М. Грачёв

Судьи:

Г.А. Симонова

Е.Л. Сидорович