Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2011 по делу n А59-742/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

г. Южно-Сахалинск, ул. Шлакоблочная, 28, факт выдачи нарядов и подписания актов подтверждается материалами дела, что свидетельствует о том, что на момент выдачи нарядов неопломбированных кранов (вентилей) иных устройств, посредством которых производилось хищение тепловой энергии не обнаружено.

Как следует из материалов дела Постановлением мэра г.Южно-Сахалинска от 29.09.2009 №183 установлена дата начала отопительного сезона 2006-2007 годов с 01.10.2006.

ОАО «СКК» при проведении гидравлических испытаний перед началом отопительного сезона 2006-2007 годах, 2007-2008 годах на объекте обособленное подразделение «Энергосбыт» ОАО «Сахалинэнерго» дефектов не обнаружено, что подтверждается показаниями свидетеля Гончаровой Л.А. от 04.03.2010 №11-06/9 и выданными обществу нарядом №346 от 18.10.2006 на подключение системы теплоснабжения.

Таким образом, коллегия соглашается с выводом налогового органа о том, что нарушение в виде установления кранов открытого водоразбора было выявлено 11.09.2006, что зафиксировано в акте б/н, а наряд на подключение системы теплоснабжения выдан 18.10.2006 без указания нарушений, следовательно, данное нарушение было устранено.

Все вышеизложенные обстоятельства в совокупности достоверно не свидетельствуют о реальности понесенных расходов по возмещению потерь тепловой энергии, а также представленные первичные документы содержат недостоверные и противоречивые сведения и составлены с нарушением требований законодательства.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела документы свидетельствуют о том, что расходы общества по стоимости потерянной тепловой энергии, полученной расчетным путем на сумму 22.802.999,99 руб., не соответствуют критериям, установленным ст.252 НК РФ, правомерен.

Кроме того, при отнесения расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, проверке подлежит и связь понесенных расходов с предпринимательской деятельностью, направленной на получение доходов.

Как следует из материалов дела, данные расходы возникли у налогоплательщика в связи с нарушением условий договора от 01.01.2006 №512, а именно в связи с выявленным фактом  самовольного подключения к тепловым сетям.

Согласно ст.309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Обязанности абонента установлены ст.543 Гражданского кодекса Российской Федерации, в число которых входит обеспечение надлежащего технического состояния и безопасности эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдение установленного режима потребления энергии, а также немедленного сообщения энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Из п.2.1.3 договора от 01.01.2006 №512, заключенного между ОАО «Сахалинская Коммунальная Компания» (Энергоснабжающая организация) и ОАО «Сахалинэнерго» в лице директора обособленного подразделения «Энергосбыт» (Абонент), следует, что одной из обязанностью абонента является недопустимость неразрешенного водоразбора из тепловой сети.

В ходе проведения мероприятий по контролю за режимом теплопотребления ОАО «СКК»  выявлено ненадлежащее исполнение ОАО «Энергосбыт» условий договора, поскольку обнаружены краны открытого водоразбора, т.е.выявлен факт самовольного подключения к тепловым сетям, что является прямым нарушением гражданского  законодательства и условий договора.

Выявленные энергоснабжающей организацией нарушения отражены в актах от 11.09.2006, 13.03.2007, 13.02.2008, 27.03.2008, которыми абоненту предписано срочно демонтировать краны открытого водоразбора.

Однако, как следует из материалов дела каких-либо мероприятий по демонтажу кранов открытого водоразбора ОАО «Сахалинэнерго» в течение 2006-2008 года  не проводило, доказательств невозможности устранения выявленных нарушений  не представило. Как следует из апелляционной жалобы, демонтаж кранов открытого водоразбора произведен только в 2009 году, на основании договора подряда от 15.07.2009 №883-18/09.

В связи с чем коллегия приходит к выводу о наличии в действиях общества признаков недобросовестного поведения по ненадлежащему исполнению обязательств, установленных договором от 01.01.2006 №512.

Таким образом, несение обществом затрат за 2006-2008 года в сумме 22.802.999,99 руб. является следствием недобросовестного выполнения  обязательств ОАО «Сахалинэнерго» по договору энергоснабжения тепловой энергией в горячей воде от 01.01.2006 №512, что не позволяет установить связь данных затрат с производственной деятельностью, направленной на получение дохода.

Кроме того, в ходе проведения допроса свидетель  Малюга А.Н., являющий директором обособленного подразделения «Энергосбыт» ОАО «Сахалинэнерго» в период с 19.01.2008 по 31.12.2008, не смог пояснить для каких целей использовалась вода из открытого водоразбора, возможно вода вообще не забиралась и не использовалась (протокол допроса от 29.06.2010 №11-06/47) .

Также не смог пояснить цели использования воды  и начальник цеха ОАО «Сахалинэнерго» Курбатов Ю.Н. (протокол допроса от 27.01.2010 №11-06/5).

Документальных  доказательств, подтверждающих, что  самовольный водоразбор был направлен на производственные нужды предприятия и  расходы в размере  22.802.999,99 руб. связаны с хозяйственной деятельностью общества, направленной на получение дохода, ОАО «Сахалинэнерго» не представлено. 

Таким образом, коллегия не находит оснований для включения данных расходов в налогооблагаемую базу по налогу прибыль организаций, как не отвечающих критерию обоснованности расходов, установленных ст.252 НК Российской Федерации, поскольку данные расходы документально не подтверждены и экономически не обоснованы, не направлены на получение дохода и не связаны с производством и реализацией, в связи с чем инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль в общей сумме 5.472.720 руб., а также приходящиеся на наго пени и штрафные санкции по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Коллегия апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о нарушении ст.92 НК РФ при составлении протокола осмотра помещений и территорий от 04.05.2010 №1 в связи с отсутствием при проведении осмотра законного представителя организации.

Пунктом 2 ст.92 НК РФ предусмотрено, что при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Как следует из материалов дела протокол осмотра территории, помещений, документов, предметов от 04.05.2010 №1 составлен в присутствии начальника цеха технического обслуживания ремонта приборов учета и метрологического обеспечения Курбатова Ю.Н., являющегося штатным сотрудником организации ОАО «Сахалинэнерго».  Таким образом, довод об отсутствии представителя организации противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Также не подлежит удовлетворению апелляционная жалоба ОАО «Сахалинэнерго» в части отнесения на вычет суммы налога на добавленную стоимость в размере 4.104.540 руб.

Пунктом 2 ст.171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1)                товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2)                товаров, приобретаемых для перепродажи.

Налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Требования ст. 169 НК РФ имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой последствия в виде отказа, в том числе в возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Таким образом, при решении вопроса о возможности возмещения налога на добавленную стоимость необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, их направленности на осуществление операций, признаваемых объектами обложения НДС, а также их документального подтверждения.

Оценивая правомерность заявленных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, следует учитывать позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную  в Определении N 93-О от 15.02.2005, где указано, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Как следует из материалов дела, в доказательство наличия права на вычет по услугам, оказанным ОАО «СКК» по предоставлению услуг энергоснабжения тепловой энергией в горячей воде в рамках договора  от 01.01.2006 № 512 (применительно к потерянной тепловой энергии), ОАО «Сахалинэнерго» представило заключенный с ОАО «СКК» договор № 512, акты нарушений от 11.09.2006, 13.03.2007, 13.02.2008, от 27.03.2008, расчеты утечки сетевой воды и количества потерянной тепловой энергии, акты от 14.09.2006, 21.12.2006, 31.03.2007, 31.03.2008, 30.04.2008 об оказании услуг по подаче тепловой энергии в горячей воде, счета-фактуры от 14.09.2006 № 512/09 (налог на добавленную стоимость – 1.069.475 руб.), от 21.12.2006 № 12894 (налог на добавленную стоимость – 457.627 руб.), от 31.03.2007 № 3793 (налог на добавленную стоимость – 1.073.441 руб.), от 31.03.2008 № 2947 (налог на добавленную стоимость – 886.201 руб.), от 30.04.2008 № 4262 (налог на добавленную стоимость – 617.796 руб.).

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, свидетельствующие о том, что из представленных налогоплательщиком документов и проведенных налоговым органом мероприятий налогового контроля невозможно установить где фактически были установлены краны водоразбора; имели ли они место в действительности с учетом наличия нарядов на подключение системы теплоснабжения из которых следует, что неопломбированных кранов теплоснабжающей организацией не обнаружено; а если имели, то исходя из того, что в течении трех отопительных сезонов заявителем не принимались меры по устранению самовольного водозабора, свидетельствует о недобросовестном поведении ОАО «Сахалинэнерго», коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что налогоплательщиком документально не подтверждены и экономически не обоснованы понесенные расходы, соответственно условий для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость не имеется.

Более того, из представленных документов не возможно установить использовалась ли заявителем горячая вода из открытого водоразбора фактически или происходила её утечка, на какие цели она была использована, связано ли это с осуществлением деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость в смысле ст. 146 НК РФ.

А поскольку к вычету может быть предъявлен только НДС по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, то в данном случае налогоплательщиком не доказана обоснованность налогового вычета  в сумме 4.104.540 руб.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

Таким образом, поскольку налогоплательщиком право на вычет по НДС документально не подтверждено, соответственно налоговым органом правомерно начислен налог на добавленную стоимость в сумме 4.104.540 руб., а также соответствующие пени и штрафы.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют фактическим обстоятельствам, имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельства у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258,266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.07.2011 по делу №А59-742/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.    

Председательствующий

 А. В. Пяткова

Судьи

О.Ю. Еремеева

Г. М. Грачёв