Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2011 по делу n А51-5354/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-5354/2011

 31 октября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 26 октября 2011 года  

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2011 года  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Г.А.Симоновой,

судей Н.В. Алфёровой, О.Ю. Еремеевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.С.Барановой

при участии

от заявителя – Васильева О.А., представитель по доверенности от 10.12.2010, Кашаюк С.В., представитель по доверенности от 06.12.2010,

от ответчика – Яковенко Н.В., представитель по доверенности от 24.01.2011 № 286/01-23,

от третьего лица – Лаврикова О.В., протокол № 10 от 01.08.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО «Дальневосточная энергетическая компания»

апелляционное производство № 05АП-5744/2011

на решение от 13.07.2011

судьи Л.П.Нестеренко

по делу № А51-5354/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ОАО «Дальневосточная энергетическая компания» (ИНН 2723088770, ОРГН 1072721001660)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третье лицо: Товарищество собственников жилья "Некрасовская, 57"

об оспаривании решения и предписания,

           УСТАНОВИЛ:

          Открытое акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» (далее – ОАО «ДЭК», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС по Приморскому краю, антимонопольный орган) от 31.03.2011 по делу № 9/06-2011.

         Решением Арбитражного суда Приморского края от 13.07.2011 в удовлетворении заявления обществу отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «ДЭК» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы заявитель указал на то, что в решении суда не указано на основании каких доказательств, в соответствии с какими нормами права судом были сделаны выводы о том, что между ОАО «ДЭК» и гражданами, проживающими в жилом доме по ул. Некрасовская, 57 с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединённой сети установились фактические договорные отношения по энергоснабжению и почему такие отношения ОАО «ДЭК» не вправе прекращать или изменять, в том числе путём прекращения снятия показаний приборов учёта и начисления платежей, уклонения от направления квитанций на оплату электроэнергии. Основания для прекращения этих отношений (как указал в решении суд) возникнут лишь после урегулирования вопросов по договору энергоснабжения с ТСЖ «Некрасовская, 57». ОАО «ДЭК» указывалось, что до выбора способа управления многоквартирным жилым домом, с момента ввода многоквартирных жилых домов в г. Владивостоке в эксплуатацию обязанности по управлению, содержанию, ремонту многоквартирных жилых домов, устройств для оказания коммунальных услуг, предоставлению коммунальных услуг гражданам, проживающим в домах, в силу ст. 676 Гражданского кодекса РФ возлагались на наймодателя (собственника многоквартирного жилого дома, которым являлась Администрация города Владивостока). Именно с собственником многоквартирного жилого дома, относящегося к объекту муниципальной собственности, назначаемыми или избираемыми им управляющими организациями решался вопрос по поставке энергоресурсов в жилые дома и определялся порядок оплаты поставляемого в дом энергоресурса. ОАО «ДЭК» по соглашению с собственником муниципального жилого фонда производил сбор денежных средств с граждан, проживающих в многоквартирных жилых домах г. Владивостока. Ни в каких прямых договорных отношениях по энергоснабжению с гражданами, проживающими в многоквартирных жилых домах, в том числе и в доме по ул. Некрасовская, 57, ни ОАО «ДЭК», ни его правопредшественник ОАО «Дальэнерго», не состояли и не могли состоять в силу закона (ст. 539, ст. 540 ГК РФ), поскольку договор энергоснабжения может быть заключён только при наличии присоединённой сети, которая фактически у жильцов дома с ОАО «ДЭК» отсутствует, так как все жилые дома г. Владивостока технологически были присоединены к сетям сетевого предприятия МУПВ «ВПЭС». Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности данной сетевой организацией оформлялся с обслуживающей жилой дом организацией, а не с жильцами данного дома. Арбитражному суду было представлено решение Верховного суда РФ № ГКПИ 2002 - 334, 382 от 22.04.2002г., в котором определена позиция Верховного суда РФ о невозможности установления прямых договорных отношений в многоквартирных жилых домах муниципального жилого фонда между жильцами и ресурсоснабжающими организациями. ОАО «ДЭК», ссылаясь на п.2 ст. 18 Федерального закона РФ от 29 декабря 2004г. № 189-ФЗ «О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации», указывало, что Администрация г. Владивостока поставила ОАО «ДЭК» в известность о выборе способа управления в доме № 57 по ул. Некрасовская в г. Владивостоке, что с 01.01.2011 ОАО «ДЭК» поставлял энергоресурс ТСЖ «Некрасовская, 57», который внутри дома распределялся гражданам по внутридомовым сетям самим ТСЖ (исполнителем коммунальных услуг) как коммунальная услуга энергоснабжения, что также не допускает прямые договорные отношения энергоснабжения ОАО «ДЭК» по договорам энергоснабжения с гражданами. В соответствии с п.7 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. Постановлением Правительства РФ № 307 от 23.05.2006г., п.88 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ № 530 от 31.08.2011г. «только при непосредственном управлении многоквартирным жилым домом (способе управления многоквартирным домом в соответствии со ст. 162 Жилищного кодекса РФ) допускается заключение публичных договора энергоснабжения между гражданами, проживающими в многоквартирном жилом доме, и энергоснабжающей организацией» (определение Верховного суда Российской Федерации от 19 июня 2008г. № КАС 08-236). Принимая решение суд первой инстанции не исследовал вопрос о наличии прямых договорных отношений между ОАО «ДЭК» и проживающими в доме гражданами, так как УФАС по Приморскому краю, принимал своё решение, полагая, что между ОАО «ДЭК» и жильцами дома существовали прямые договорные отношения по энергоснабжению. Таким образом, суд первой инстанции не указал в решении мотивы, по которым он не применил вышеуказанные нормы, исключающие прямые договорные отношения между ресурсоснабжающей организацией и жильцами дома, в том числе и при избранном способе управления многоквартирным жилым домом ТСЖ.

Кроме того, судебная коллегия по гражданским делам Приморского краевого суда, рассмотревшая кассационные представления прокуратуры Фрунзенского района г. Владивостока и кассационные жалобы физических лиц на решения Фрунзенского районного суда, которыми в исках прокурору и гражданам по требованиям аналогичным   с   требованиями   рассмотренными   УФАС   по   Приморскому   краю   (о прекращении выставления гражданам квитанций, наличии прямых договорных отношений между гражданами и ОАО «ДЭК» как ресурсоснабжающей организацией, закрытии лицевых счетов, расчёт объёма общедомового потребления электроэнергии по нормативным значениям) отказано в удовлетворении кассационных представлений и жалоб, оставила решения Фрунзенского районного суда в силе, указав, что между гражданами и ОАО «ДЭК» в многоквартирных домах отсутствуют договорные отношения по энергоснабжению.

При этом договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии), заключённым с исполнителем коммунальных услуг, может предусматриваться право гарантирующего поставщика на получение платы за потреблённую проживающими в жилых помещениях лицами электрическую энергию непосредственно от собственников и нанимателей соответствующих жилых помещений, а также право на уведомление исполнителя коммунальных услуг о потребителях, которые не исполняют или ненадлежащим образом исполняют обязательства по оплате электрической энергии, и о необходимости введения в отношении таких потребителей ограничения режима потребления электрической энергии ( пункт 90 Постановления Правительства РФ № 530 от 31.08.2006г. в ред. Постановления Правительства РФ № 1242 от 31.12.2010г.). Однако договор энергоснабжения, предусматривающий право гарантирующего поставщика на получение платы за потреблённую проживающими в жилых помещениях лицами электрическую энергию непосредственно от собственников и нанимателей соответствующих жилых помещений ТСЖ «Некрасовская, 57» с ОАО «ДЭК» не заключило. В связи с чем ОАО «ДЭК» не имеет права производить какие - либо действия по съёму показаний приборов учёта, выставлению квитанций на оплату потреблённой электроэнергии, сбору денежных средств в отношении проживающих в данном доме граждан.

Доводам ОАО «ДЭК» судом первой инстанции также не была дана соответствующая оценка, равно как и в решении суда не указано, почему суд не применил данную норму, принимая решение о законности решения и предписания УФАС по Приморскому краю, обязывающее ОАО «ДЭК» выставлять квитанции гражданам за потреблённую коммунальную услугу по энергоснабжению, открыть лицевые счета гражданам при отсутствии у ОАО «ДЭК» соответствующих полномочий.

Не соответствует фактическим обстоятельствам дела и вывод суда первой инстанции о том, что ОАО «ДЭК» вправе в судебном порядке понудить ТСЖ «Некрасовская, 57» к заключению договора энергоснабжения жилого дома по ул. Некрасовская, 57 и заключение указанного договора будет являться основанием для прекращения договорных отношений по энергоснабжению между ОАО «ДЭК» и проживающими в доме гражданами, так как в решении суда не указаны ни доказательства, ни нормы права, на основании которых судом был сделан такой вывод.

Более того, договор энергоснабжения является публичным договором. ОАО «ДЭК» в силу п.4 ст. 445 ГК РФ не вправе понуждать кого-либо к заключению договора энергоснабжения. Не заключение письменного договора энергоснабжения между ОАО «ДЭК» и ТСЖ «Некрасовская, 57» не может являться основанием к возложению на ОАО «ДЭК» обязанностей исполнителя коммунальных услуг. Электрическая энергия ОАО «ДЭК» поставлялась до ввода в жилой дом (стены жилого дома), фактически ТСЖ принималась и распределялась по внутридомовым сетям. Факт отсутствия договорных отношений по энергоснабжению между проживающими в доме гражданами и ОАО «ДЭК» был обоснован выше.

Не исследование и неполное исследование всех обстоятельств данного дела привело к неправильным выводам суда и вынесению им незаконного решения о совершении ОАО «ДЭК» спорных действий в нарушение законодательства о конкуренции. Так, антимонопольный орган, как указал суд в решении (стр.12), обоснованно расценил как неправомерные не сами по себе действия ОАО «ДЭК» по направлению оферты ТСЖ «Некрасовская, 57», а действия, 1) сопряжённые с угрозой закрытия лицевых счетов абонентов; 2) начислением за потреблённую электроэнергию денежных средств по нормативным значениям, а также 3) совершённые впоследствии действия ОАО «ДЭК» по закрытию лицевых счетов членов ТСЖ; 4) выставлении счета-фактуры к оплате ТСЖ «Некрасовская, 57» за потреблённую электроэнергию по нормативным значениям.

Поскольку электроэнергия фактически поставлялась и потреблялась жилым домом, управляемым ТСЖ «Некрасовская, 57», то ОАО «ДЭК» на законных основаниях был выставлен счёт - фактура № 313100000003 от 31.01.2011 ТСЖ «Некрасовская, 57» с отражёнными объёмами электропотребления жилого дома, рассчитанными по нормативам электропотребления с приложением справки - расчёта, позволяющей ТСЖ «Некрасовская, 57» проверить произведённые ОАО «ДЭК» расчёты. При этом гражданам никакие начисления не производились.

То, что расчёт объёма электропотребления при отсутствии общедомового прибора учёта может производиться по нормативам электропотребления признано законным самим арбитражным судом при рассмотрении данного дела. Однако выставление ТСЖ «Некрасовская, 57» счёта-фактуры с рассчитанным объёмом электропотребления по нормативным значениям суд признал как нарушение законодательства о конкуренции

В письмах - ответах от 29.09.2010г. за № 117-10/1-496 и от 30.11.2010г. за № 117-10/1-746, адресованных председателю ТСЖ «Некрасовская,57», Владивостокским расчётно-контрольным центром филиала «Дальэнергосбыт» ОАО «ДЭК» разъяснялось, что ТСЖ «Некрасовская, 57» как способ управления многоквартирным домом должно заключить договор энергоснабжения с ОАО «ДЭК»; указывалось, что объём электроэнергии вошедшей в дом, определяется на границе балансовой принадлежности электрических сетей сетевой организации и сетей самого дома, обслуживаемых ТСЖ «Некрасовская, 57»; что при отсутствии общедомового прибора учёта, установленного гражданами, проживающими в доме и не согласии ТСЖ по использованию в расчётах общедомовых приборов учёта, установленных МУПВ «ВПЭС», расчёт объёмов общедомового электропотребления будет производиться из объёмов, определённых по нормативам электропотребления, установленным Администрацией Приморского края.

Учитывая, что в доме № 57 по ул. Некрасовская в г. Владивостоке был избран способ управления многоквартирным домом, ТСЖ и граждане, проживающие в данном доме, были уведомлены о закрытии лицевых счетов граждан, ранее открытые Администрацией города Владивостока и переданные ОАО «ДЭК» для ведения учёта поступления денежных средств в счёт оплаты потребляемых многоквартирными жилыми домами энергоресурсов. С избранием в доме способа управления многоквартирным домом между ОАО «ДЭК» и новыми исполнителями коммунальных услуг выстраиваются новые договорные отношения.

Выше указанные письма ОАО «ДЭК» никоим образом не навязывали ТСЖ никаких не выгодных условий договора энергоснабжения, не ущемляли прав ни ТСЖ, ни граждан, проживающих в обслуживаемом ТСЖ доме, не содержали каких-либо угроз в отношении данных лиц, а были подготовлены в соответствии с действующим законодательством и носили уведомительный характер для урегулирования отношений по энергоснабжению