Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2014 по делу n А59-2357/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении доходов, полученных от розничной торговли в спорных магазинах, и обоснованности в связи с этим доначисления налогов по общей системе налогообложения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) решения суда в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Уплата единого налога организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), ЕСН (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом)

В пункте 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации  указан перечень видов предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

Из указанных положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что основным условием, необходимым для применения налогоплательщиком режима налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление хозяйствующим субъектом одного из видов предпринимательской деятельности, в отношении которой законодателем установлен данный режим налогообложения. При этом определенный налоговым законодательством  перечень видов деятельности является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Правовая природа ЕНВД заключается в том, что данный налоговый платеж взимается с вмененного, то есть потенциально возможного дохода налогоплательщика, рассчитываемого с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение дохода, включая фактическую возможность его получения, определяемую на основе объективных, стабильных во времени данных.

На территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» система налогообложения в виде ЕНВД введена решением Городского Собрания города Южно-Сахалинска от 19.07.2005 № 982/113-05-2.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации применение специального налогового режима установлено, в частности, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии с пунктом 1, 2 статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Так при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель – площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Понятие "торговля" в Кодексе не определено, поэтому согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (утвержден постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, далее - ГОСТ Р 51303-99) торговля - это вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям. Розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Перечень услуг розничной торговли определен в пункте 4 ГОСТ Р 51304-2099 "Услуги розничной торговли. Общие требования" (утвержден постановлением Госстандарта России от 15.12.2009 №769-ст) и включает в себя реализацию товаров, оказание помощи покупателю в совершении покупки и при ее использовании, информационно-консультационные услуги, создание удобств покупателям. Процесс услуги реализации товаров состоит из следующих основных этапов: формирование ассортимента, приемка товаров, обеспечение хранения, предпродажная подготовка, выкладка товаров, предложение товаров покупателю, расчет с покупателем, отпуск товара.

При осуществлении розничной торговли следует учитывать также критерии, определенные в статье  346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой  под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;  под площадью торгового зала признается часть магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

При этом площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Таким образом, система налогообложения в виде ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности подлежит применению при условии, что площадь торгового зала, организованного в магазине (павильоне) объекта торговли, не превышает 150 кв.м. В свою очередь, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде (2009, 2010, 2011 годах) общество применяло специальный режим налогообложения в виде ЕНВД в связи с осуществлением, в том числе, розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, а именно:

- магазин «Елань», расположенный по адресу: г. Южно-Сахалинск             ул. Авиационная, 74;

- магазин «Эдем», расположенный по адресу: г. Южно-Сахалинск                 пр-т. Мира, 45;

- магазин «Снежинка», расположенный по адресу: г. Южно-Сахалинск ул. Железнодорожная, 20б;

- магазин «Любимые продукты», распложенный по адресу:                                 г. Южно-Сахалинск ул. Сахалинская, 82.

Данная деятельность специализировалась на реализации товаров повседневного спроса – продуктов питания, бытовой химии и т.д.

Так, в отношении магазина «Елань» установлено, что согласно свидетельству о государственной регистрации права от 10.06.2008 серии 65 АБ № 073468 данный объект недвижимости принадлежит ЗАО «Интертраст» (ИНН 6501086987).

На основании договора финансовой аренды от 30.04.2008 №02304/08/И, зарегистрированного в Управлении Федеральной регистрационной службы по Сахалинской области 18.07.2008 за                       № 65-65-01/038/2008-198, и акта приема-передачи имущества от 06.06.2008, ЗАО «Интертраст» передало указанный магазин обществу в лизинг сроком на 60 месяцев для использования по прямому производственному (потребительскому) назначению.

Из полученных в ходе налогового контроля от Министерства сельского хозяйства, торговли и продовольствия Сахалинской области по требованию от 12.10.2012 № 13-21/3169 копий технических паспортов следует, что:

- по состоянию на 22.07.2008 общая площадь арендуемых обществом в магазине «Елань» помещений составляет 554,4 кв.м, в том числе 128,5 кв.м территория, которая разграничена на 2 торговых зала площадью 71,8 кв.м и площадью 56.7 кв.м соответственно;

- по состоянию на 17.10.2009 общая площадь помещений магазина «Елань» составляет 554,4 кв.м, в том числе 226,7 кв.м в виде единого торгового зала, что также подтверждается произведенным инспекцией осмотром магазина «Елань» (протокол от 04.10.2012 № 13-21/11).

В ходе выездной налоговой проверки инспекция также выявила, что по данному объекту торговли (магазин «Елань») в 2009 и 2010 годах в налоговом органе одновременно с заявителем отчитывалась предприниматель Афанасьева С.Г. по виду деятельности – розничная торговля, осуществляемая через объект стационарной торговой сети, с показателем торгового зала 95 кв.м. При этом установлено, что                    Афанасьева С.Г. с момента создания общества является его учредителем и руководителем по настоящее время.

Требование инспекции от 20.08.2012 № 13-21/2845 о предоставлении документов (информации), подтверждающих финансово-хозяйственные взаимоотношения с обществом (договоры аренды (субаренды), счета-фактуры, акты выполненных работ, товарно-транспортные накладные, платежные поручения и иные документы), предпринимателем оставлено без исполнения.

Допрошенная в качестве свидетеля Афанасьева С.Г. (протоколы от 26.09.2012 № 13-21/156, от 04.10.2012 № 13-21/157, от 12.12.2012                    № 13-21/222) пояснила, что за период с 01.01.2009 по 31.12.2011 общество в субаренду торговые площади магазина «Елань» не сдавало, договоры субаренды не заключались, счета (счета-фактуры) в данной части не выставлялись, акты выполненных работ не оформлялись. Также пояснила, что она как индивидуальный предприниматель в 2009, 2010 и 2011 годах в магазине «Елань» торговую деятельность не осуществляла, а декларации по ЕНВД сданы в инспекцию ошибочно.

Данные показания также подтвердили допрошенные в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации  в качестве свидетелей работники магазина «Елань»  Залеская С.В (протокол допроса от 28.08.2012 № 13-21/150),  Каспирович О.Е. (протокол допроса от 19.10.2012 № 13-21/176),  Зотова М.В. (протокол допроса от 17.10.2012 № 13-21/167), Володина Е.В. (протокол допроса от 17.10.2012 № 13-21/166),  Геворкова Г.Л. (протокол допроса от 17.10.2012 № 13-21/168),  Ильина С.В. (протокол допроса от 18.10.2012 № 13-21/171),  Пак А.С. (протокол допроса от 19.10.2012 № 13-21/177),  Буранов И.Ш. (протокол допроса от 23.08.2012 №13-21/112).

Свидетели пояснили, что в период их работы в магазине «Елань» торговую деятельность до 2012 года осуществляло только общество, вывесок, рекламных щитов, ценников на товары иных организаций на территории магазина не было. Одновременно на приложенных к протоколам схемах свидетели подтвердили, что деятельность в магазине осуществлялась в торговом зале с площадью 226.7 кв.м.

Суд также учитывает, что в период осуществления деятельности в магазине «Елань» общество имело лицензии на розничную продажу алкогольной продукции: серии 455-09алк/ЮС от 17.12.2009 № 65МЕ 005234, сроком действия до 17.12.2012, выданную Комитетом по промышленности и торговле Сахалинской области; серии 455-09алк/ЮС от 18.02.2010                           № 65МЕ 005311, сроком действия до 17.12.2012, выданную Министерством сельского хозяйства, рыболовства и продовольствия Сахалинской области. Согласно заявлениям от 04.12.2009 и от 15.02.2010 о выдаче (продлении срока действия) такой лицензии обществом была заявлена площадь торгового зала 226,7 кв.м, что соответствует данным технического паспорта по состоянию на 17.10.2009.

Принимая во внимание изложенное, суд соглашается с выводами инспекции о том, что в период с 01.10.2009 по 31.12.2011 общество самостоятельно осуществляло деятельность в магазине «Елань» с площадью торгового зала, превышающей 150 кв.м.

В отношении магазина «Эдем» установлено, что согласно свидетельству о государственной регистрации права от 16.06.2006 серии                65 АБ № 009699 данный объект недвижимости принадлежит на праве собственности гр. Бурых И.М., который на основании договоров аренды от 10.02.2008 б/н и от 01.10.2009 № 03/09/П передал его во временное владение и пользование ООО «Сахалин Девелопмент». В свою очередь,                           ООО «Сахалин Девелопмент» в соответствии с договорами от 11.02.2008 №03/08/М и от 01.10.2009 № 03/09/М передало нежилое здание в субаренду обществу для организации торгово-коммерческой деятельности.

Согласно техническому паспорту, представленному Министерством сельского хозяйства, торговли и продовольствия Сахалинской области по требованию № 13-21/3169 от 12.10.2012, магазин состоит из одного этажа общей площадью 268.4 кв.м, в том числе с площадью торгового зала                  186 кв.м.

Из проведенного инспекцией осмотра магазина «Эдем» (протокол от 04.10.2012 № 13-21/10) следует, что здание оснащено одним центральным входом, общая площадь торгового зала составляет 186 кв.м, на которой размещены стеллажи, витрины и холодильное оборудование с реализуемым товаром. Движение в магазине организовано по кругу и перед выходом из торгового зала располагается контрольно-кассовая техника.

В ходе выездной