Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2014 по делу n А59-2357/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

налоговой проверки инспекция также выявила, что по поданному объекту торговли (магазин «Эдем») в 2009 и 2010 годах в налоговом органе одновременно с заявителем отчитывалась предприниматель Афанасьева С.Г. по виду деятельности – розничная торговля, осуществляемая через объект стационарной торговой сети, с показателем торгового зала 38 кв.м.

Однако при анализе операций по счету общества проверяющие не установили поступление денежных средств от Афанасьевой С.Г. за субаренду помещений.

На предложение инспекции подтвердить наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений с обществом выставленное в адрес предпринимателя Афанасьевой С.Г. требование от 20.08.2012 № 13-21/2845 осталось без исполнения.

При этом в ходе допроса Афанасьева С.Г. (протоколы от 26.09.2012             № 13-21/156, от 04.10.2012 № 13-21/157, от 12.12.2012 № 13-21/222) пояснила, что в 2009-2010 годах общество торговые площади магазина «Эдем» в субаренду не сдавало и какие-либо документы в данной части не составлялись. Как индивидуальный предприниматель она в магазине «Эдем» торговую деятельность не осуществляла, а декларации по ЕНВД были сданы в инспекцию ошибочно.

Факт осуществления в магазине «Эдем» с площадью торгового зала   186 кв.м. деятельности в виде розничной торговли исключительно обществом также подтвердили допрошенные в качестве свидетелей работники данного магазина: Ермоленко А.В. (протокол допроса от 26.10.2012 № 13-21/179),  Пушкова Н.В. (протокол допроса от 30.10.2012 № 13-21/188).

Кроме того, судом установлено и материалами дела подтверждается, что в период осуществления деятельности в магазине «Эдем» общество имело лицензии на розничную продажу алкогольной продукции:                             серии  639-06алк/ЮС от 13.11.2008 № 65МЕ 004639, сроком действия до 29.12.2009, серии 639-06алк/ЮС от 28.11.2008 № 65МЕ 004649, сроком действия до 29.12.2009, серии 455-09алк/ЮС от 17.12.2009 № 65МЕ 005234, сроком действия до 17.12.2012, выданные Комитетом по промышленности и торговле Сахалинской области; серии 455-09алк/ЮС от 18.02.2010                  № 65МЕ 005311, сроком действия до 17.12.2012, выданную Министерством сельского хозяйства, рыболовства и продовольствия Сахалинской области. Согласно заявлениям от 11.11.2008, от 19.11.2008, от 04.12.2009 и от 15.02.2010 о выдаче (продлении срока действия) такой лицензии обществом была заявлена площадь торгового зала 186 кв.м, что соответствует данным технического паспорта.

В силу изложенное суд соглашается с выводами инспекции о том, что в период с 01.10.2009 по 31.12.2011 общество самостоятельно осуществляло деятельность в магазине «Эдем» с площадью торгового зала, превышающей 150 кв.м.

В отношении магазина «Снежинка» установлено, что согласно свидетельству о государственной регистрации права от 03.08.2007 серии 65 АБ № 051300 данный объект недвижимости принадлежит на праве собственности гр. Дё Е.Н., которая на основании договора аренды от 01.10.2005 передала его во временно владение и пользование предпринимателю Афанасьевой С.В. В свою очередь, предприниматель Афанасьева С.Г. в соответствии с договором от 01.01.2008 передала нежилое здание в субаренду обществу для организации розничной торговли продуктами питания. В последующем стороны переоформили арендные отношения, в связи с чем, 10.03.2009 договор аренды магазина был заключен непосредственно между собственником и обществом сроком до 10.01.2010.

Согласно техническому паспорту, представленному Министерством сельского хозяйства, торговли и продовольствия Сахалинской области по требованию № 13-21/3169 от 12.10.2012, общая площадью магазина «Снежинка» по состоянию на 15.03.2007 составляет 506,5 кв.м, в том числе 263,4 кв.м площадь торгового зала.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция также выявила, что по поданному объекту торговли в 2009 году в налоговом органе одновременно с заявителем отчитывалась предприниматель Афанасьева С.Г. по виду деятельности – розничная торговля, осуществляемая через объект стационарной торговой сети, с показателем торгового зала 120 кв.м.

В целях проверки наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений с обществом инспекция выставила требование от 20.08.2012 № 13-21/2845 о предоставлении соответствующих документов в подтверждение данных отношений, которое Афанасьева С.Г. проигнорировала.

В ходе допроса Афанасьева С.Г. (протоколы от 26.09.2012 № 13-21/156, от 04.10.2012 № 13-21/157, от 12.12.2012 № 13-21/222) пояснила, что в период с января 2009 года по январь 2010 года общество торговые площади магазина «Снежинка» в субаренду не сдавало, как индивидуальный предприниматель она в данном магазине торговую деятельность не осуществляла, а декларации по ЕНВД были сданы в инспекцию ошибочно.

Факт осуществления в магазине «Снежинка» с площадью торгового зала 263,4 кв.м деятельности в виде розничной торговли исключительно обществом также подтвердили допрошенные в качестве свидетелей работники магазина Зотова М.В. (протокол допроса от 17.10.2012                          № 13-21/167), Пак А.С. (протокол допроса от 19.10.2012 № 13-21/177),  Володина Е.В. (протокол допроса от 17.10.2012 № 13-21/166), Геворкова Г.Л. (протокол допроса от 17.10.2012 № 13-21/168).

Кроме того, судом установлено и материалами дела подтверждается, что в период осуществления деятельности в магазине «Снежинка» общество имело лицензию на розничную продажу алкогольной продукции                           серии 455-09алк/ЮС от 17.12.2009 № 65МЕ 005234, сроком действия до 17.12.2012, выданную Комитетом по промышленности и торговле Сахалинской области. Согласно заявлению от 04.12.2009 о выдаче (продлении срока действия) такой лицензии обществом была заявлена площадь торгового зала 263,4 кв.м, что соответствует данным технического паспорта.

Принимая во внимание изложенное, суд соглашается с выводами инспекции о том, что в период с 01.01.2009 по 10.01.2010 общество самостоятельно осуществляло деятельность в магазине «Снежинка» с площадью торгового зала, превышающей 150 кв.м.

В отношении магазина «Любимые продукты» установлено, что на основании заключенного с ООО «Сахсиньчжоу» договора аренды                             № СП/072009 от 21.07.2009 обществу во временное владение и пользование переданы нежилые помещения первого этажа торгового центра по адресу:               г. Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская 82, которые согласно поэтажному плану состоят из 19-ти обособленных торговых залов и коридора, общей площадью 800,3 кв.м.

В пункте 3.2 договора стороны определили, что в период с 01.01.2010 по 10.02.2010 арендатор освобождается от арендной платы в счет согласованной с арендодателем части расходов арендатора на реконструкцию помещений под нужды арендатора и осуществление косметического ремонта без внесения изменений в несущие конструкции здания.

Допрошенная в качестве свидетеля главный бухгалтер ООО «Сахсиньчжоу» Данилюк З.Г. (протокол допроса от 23.11.2012 № 13-21/214) пояснила, что перепланировка помещений первого этажа торгового центра «Новый континент» происходила один раз. Руководство ООО «Сахсиньчжоу» разрешило арендатору (обществу) произвести реконструкцию, а именно разобрать перегородки первого этажа, чтобы в итоге территория представляла единый торговый зал. Ремонт начат после заключения договора аренды № СП/072009 от 21.07.2009 и закончен 07.12.2009. Данная реконструкция зафиксирована в техническом паспорте здания, выданном ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» по договору на оказание услуг технической инвентаризации от 18.01.2010                       № 27/П-10. Согласно пункту 3.2 договора аренды № СП/072009 магазин «Любимые продукты» начал работать с 10.02.2010. В период торговой деятельности общества на территории данного магазина ценников, вывесок и рекламных щитов иных хозяйствующих субъектов не было. Территория торгового зала также не имела какие-либо визуальные разграничения.

06.08.2010 по желанию арендатора стороны расторгли договор аренды, который в последующем заключен с ООО «Калина».

Согласно представленному Министерством сельского хозяйства, торговли и продовольствия Сахалинской области по требованию                           № 13-21/3169 от 12.10.2012 техническому паспорту, составленному 24.02.2010, после реконструкции первый этаж торгового центра «Новый континент» состоял из двух торговых залов, общей площадью 717,2 кв.м (687,3 + 29,8), и иных обособленных вспомогательных помещений (агрегатная, раздевалка, кабинет, санузел, электрощитовая, бойлерная и подсобные помещения).

В ходе выездной налоговой проверки инспекция также выявила, что в отношении данного объекта торговли – магазин «Любимые продукты» – в налоговом органе одновременно с заявителем за I, II, III кварталы 2010 года отчитывались ООО «Калина» и предприниматель Афанасьева С.Г., заявив вид деятельности – розничная торговля, осуществляемая через объект стационарной торговой сети, с показателями торговых залов по 150 кв.м. Выставленные в адрес ООО «Калина» и предпринимателя Афанасьевой С.Г. требования от 20.08.2012 № 13-21/2845 и от 20.09.2012 № 13-21/3195 соответственно о предоставлении документов в подтверждение наличия финансово-хозяйственных взаимоотношений с обществом остались без исполнения.

Допрошенная в качестве свидетеля Афанасьева С.Г., являющаяся также руководителем ООО «Калина», пояснила (протоколы от 10.09.2012 № 13-21/131, от 26.09.2012 № 13-21/156, от 04.10.2012 № 13-21/157, от 12.12.2012 № 13-21/222), что в магазине «Любимые продукты» в период с февраля по август 2010 года общество в субаренду торговые площади не сдавало, договоры субаренды не заключались, счета (счета-фактуры) в данной части не выставлялись, акты выполненных работ не оформлялись. На арендуемой в данном магазине площади общество торговую деятельность осуществляло самостоятельно, при этом имели факты продажи товаров через кассовые аппараты ООО «Калина». Также пояснила, что декларации по ЕНВД от имени предпринимателя и ООО «Калина» в отношении магазина «Любимые продукты» за период аренды обществом сданы в инспекцию ошибочно.

Факт осуществления в магазине «Любимые продукты» в период февраль-август 2010 года деятельности в виде розничной торговли исключительно обществом также подтвердили допрошенные в качестве свидетелей работники магазина, Ильина С.В. (протокол допроса от 18.10.2012 № 13-21/171), Пак А.С. (протокол допроса от 19.10.2012 № 13-21/177),  Володина Е.В. (протокол допроса от 17.10.2012 № 13-21/166),  Буранов И.Ш. (протокол допроса от 23.08.2012 № 13-21/112).

Из приложенных к протоколам допросов Ильиной С.В., Пак А.С. и Володиной Е.В. схем первого этажа торгового центра по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 82, на которых свидетели указали фактически занимаемую магазином «Любимые продукты» площадь торгового зала, судом установлено, что в период деятельности общества такая площадь явно превышала 150 кв.м.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно учтено, что реконструкция первого этажа торгового центра «Новый континент» завершилась в декабре 2009 года, что подтверждается, в частности, составленным по состоянию на 24.02.2010 техническим паспортом с соответствующими изменениями, а также принимая во внимание отсутствие в материалах дела доказательств наличия препятствий для осуществления предпринимательской деятельности на арендуемой площади, то в рассматриваемом случае в целях возможности применения режима налогообложения в виде ЕНВД общество должно было учитывать площадь торгового зала согласно инвентаризационным и правоустанавливающим документам, а именно: технический паспорт на здание торгового центра, согласно которому общая площадь двух торговых залов составляет 717,2 кв.м.

Кроме того, из материалов выездной налоговой проверки следует, что 31.05.2010 общество сняло с учета три контрольно-кассовые техники (далее – ККТ) из шести зарегистрированных по объекту торговли – магазин «Любимые продукты». В последующем (в день снятия или на следующий день) данная ККТ с заводскими №№ 70375, 70050, 70374 была поставлена на учет за ООО «Калина» по тому же объекту торговли. При этом инкассирование всех денежных средств от продажи товаров в магазине «Любимые продукты» производилось на расчетный счет общества.

Проверяющие также выявили, что за период с 20.07.2010 по 24.08.2011 на расчетный счет ООО «Калина» от общества поступили денежные средства в сумме 57 560 000 руб. с назначением платежа: «за товары по счету», «аванс по счету-фактуре» или «перечисление на расчетный счет».

Однако документы, на основании которых были осуществлены данные платежи, в том числе счета-фактуры и товарные накладные, подтверждающие поступление и реализацию именно товаров ООО «Калина», договоры комиссии с отчетами комиссионера и т.д., общество в ходе налоговой проверки не представило. Тем самым заявитель не подтвердил реальность взаимоотношений с ООО «Калина», что, в свою очередь, свидетельствует о реализации в магазине товаров именно общества.

В силу изложенное суд находит обоснованными выводы инспекции о том, что в период с 01.02.2010 по 06.08.2010 общество самостоятельно осуществляло деятельность в магазине «Любимые продукты» с площадью торгового зала, превышающей 150 кв.м.

При таких обстоятельствах и имеющихся в деле доказательств коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что при осуществлении деятельности в виде розничной торговли товарами через магазин «Елань» в период с 01.10.2009 по 31.12.2011, магазин «Эдем» в период с 01.01.2009 по 31.12.2011, магазин «Снежинка» в период с 01.01.2009 по 10.01.2010 и магазин «Любимые продукты» в период с 01.02.2010 по 06.08.2010 общество неправомерно использовало систему налогообложения в виде ЕНВД.

Указание общества в апелляционной жалобе на то, что представленными в налоговый орган декларациями, поданными ООО «Калина», ИП Афанасьевой С.Г., ИП Фисенко П.П. подтверждается факт ведения торговли указанными лицами в спорных магазинах коллегией во внимание не принимается, поскольку все указанные лица отрицали факт ведения деятельности в спорный период на торговых площадях общества. ИП Фисенко П.П. в ходе допроса (протокол от 19.11.2012 №13-21/208) указал, что деятельность в спорных магазинах  стал осуществлять не ранее 2012 года.

Кроме того, факт разделения площадей и ведения деятельности в магазинах ООО «Калина», ИП Фисенко П.П., ИП Афанасьевой С.Г. опровергается также тем, что торговая деятельность в спорных магазинах ведется по принципу самообслуживания через один магазин, имеющий общее название, общий вход, одну вывеску, торговый зал не разделен, посетители обслуживаются в общем зале с общими кассами. При этом торговые залы магазинов оснащены едиными проходами, которые приводят покупателей к единому контрольно-кассовому центру на выходе из торгового зала. Контрольно-кассовый центр разделен на проходы для обслуживания покупателей, каждый проход оснащен монитором с системным блоком, средствами ввода данных (сканером, клавиатурой),