Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2014 по делу n А59-2357/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации  сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 164 Кодекса налогообложение при реализации производится по налоговым ставкам в размере 10 процентов и 18 процентов, соответственно.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в 2009, 2011 годах ООО «Корсар» от суммы выручки, полученной от реализации товара с торговой площади по спорным супермаркетам, не исчисляло и не уплачивало налог на добавленную стоимость.

Сумма выручки, полученной от реализации товаров в магазинах «Любимые продукты», «Елань», «Эдем», «Снежинка» с применением контрольно-кассовой техники, зарегистрированной ООО «Корсар» за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, составила 540.442.284,78 руб. Кроме того, обществом также получен доход с реализации услуг ИП Че Ен Гын  по продвижению продукции  под товарными знаками «Крафт Фудс» на сумму 30.000 руб. в 2011 году.

Таким образом, налоговый орган, принимая во внимание, что основная часть реализуемых через спорные магазины товаров составляли продукты питания при доначилении НДС применила ставку налога 10 процентов  согласно  пункту 2 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации , в связи с чем, от суммы полученной торговой выручки начислен налог на добавленную стоимость в сумме 54.044.228,47, в т. ч., в 2009 году – 18.341.207,77 руб., в 2010 году – 19.671.298,14 руб., в 2011 году – 16.031.722,55 руб.

От суммы выручки, полученной от реализации услуг по продвижению продукции, начислен налог на добавленную стоимость, подлежащий обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 18 процентов согласно пункту 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации  в сумме 5.400 руб. за 2011 год.

Всего по результатам проверки начислен налог на добавленную стоимость в сумме 54.049.628,49 руб., в том числе, в 2009 году – 18.341.207,77 руб., в 2010 году – 19.671.298,14 руб., в 2011 году – 16.037.122,57 руб.

Довод общества о том, что сумму НДС необходимо было исчислять посредством исключения из стоимости товара, а не путем дополнительного начисления к его цене, подлежит отклонению, как основанный на ошибочном толковании норм материального права.

Положениями статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность налогоплательщика предъявлять НДС покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг).

Пунктом 6 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается налогоплательщиком в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Общество в спорном периоде считало себя плательщиком ЕНВД и, следовательно, полагало, что не является плательщиком НДС.

Поскольку в данном случае общество в проверяемом периоде уплачивало ЕНВД и не считало себя обязанным уплачивать НДС, то, соответственно, при реализации товаров населению не могло применять положения статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации и включать НДС в розничную цену товара.

Как правильно отметил суд первой инстанции, заявитель ни при проведении налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде, не представил какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что им в розничную цену товара был включен НДС и предъявлен к уплате покупателям.

В связи с чем, довод заявителя о том, что в составе торговой наценки ООО «Корсар» уже имеется НДС, подтверждения не нашел.

Довод общества о том, что налоговый орган обязан был исчислить НДС расчетным путем, исходя из сведений, полученных об аналогичных налогоплательщиках, коллегией во внимание не принимается.

В действительности согласно пункту 7 статьи 166 НК РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Однако как правильно отметил суд первой инстанции, изложенная в статье 166 Налогового кодекса Российской Федерации  норма не является императивной.

Поскольку у инспекции имелась информация о сумме выручки за спорные налоговые периоды, то в соответствии с изложенными выше нормами налоговый орган правомерно определил налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость,  исходя из данных об операциях самого налогоплательщика.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов (пункт 8 Постановления от 30.07.2013 № 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации")

Между тем, общество не опровергло доводы инспекции, контррасчет своих налоговых обязательств ни в ходе проведения проверки, ни в суд не представило.

Также коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерном применении налоговым органом статей 235, 236, 237, 243 Налогового кодекса Российской Федерации и начислении единого социального налога, поскольку в результате незаконного применения специального налогового режима в виде ЕНВД общество не исчислило и не уплатило за 2009 год ЕСН, исходя из начисленных в пользу своих работников вознаграждений, осуществляющих в данный период трудовую деятельность в магазинах «Снежинка», «Елань», «Эдем».

В целях определения налоговой базы инспекция использовала данные справок о доходах физических лиц, представленных обществом как налоговым агентом, и сведения из деклараций (расчетов) общества по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование. В свою очередь, неуплата ЕСН за 2009 год с учетом перечисленных в Пенсионный фонд РФ страховых взносов составила 446.790,82 руб., в том числе 227.607,40 руб., подлежащих зачислению в федеральный бюджет, 105.938,65 руб. – в Фонд социального страхования, 40.183,63 руб. – в федеральный Фонд обязательного медицинского страхования и 73.061,14 руб. – в территориальный Фонд обязательного медицинского страхования.

С учетом выявленных в ходе проверки нарушения и доначисления налогов по общей системе, инспекцией в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно начислены пени в общей сумме 13.755.138,79 руб.

Довод общества о том, что согласно решению налогового органа в ходе выездной налоговой проверки должен был проверяться единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в связи с чем инспекция была не вправе проверять и доначислять налоги по общей системе налогообложения, коллегией отклоняется как основанный на неверном толковании статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Довод общества о том, что налоговый орган не правомерно положил в основу доначислений акты проверки ККТ, коллегий отклоняется. 

Действительно как правильно указал суд первой инстанции, налоговая инспекция определила сумму выручки, в том числе, на основании результатов проверки должностными лицами налогового органа соблюдения требований ООО «Корсар» Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (акт от 26.08.2012 №6892).

Пунктом 4 статьи 101 Налогового кодекса российской Федерации установлено, что при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

С учетом изложенного, использование в ходе проведения выездной налоговой проверки материалов по исполнению законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, является правомерным.

Доводы общества о том, что в состав проверяющих ООО «Корсар» не были включены ни Антонишина В.М., ни Тан Н.С., судом отклоняются, как необоснованные, поскольку налоговым органом проведены две самостоятельные проверки (выездная налоговая проверка и проверка соблюдения обществом законодательства о применении контрольно-кассовой техники), на одновременное проведение которых действующим законодательством запрета не установлено, а доказательств того, что Антонишина В.М. участвовала в какой-либо проверке, материалы дела не содержат.

Довод апелляционной жалобы о необходимости дополнительного снижения штрафных санкций,  коллегией во внимание не принимается.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются и иные обстоятельства (помимо указанных в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации), которые могут быть признаны судом смягчающими ответственность.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговой санкции.

На основании пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

Право оценки доказательств по делу и определения размера санкций с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность предоставлено Арбитражным процессуальным кодексом РФ судам первой и апелляционной инстанций.

В постановлении от 15.07.1999 № 11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, исходя из общих принципов права, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает дифференциацию наказания в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию наказания.

На основе указанных норм НК РФ судом в качестве смягчающих во внимание могут быть приняты любые обстоятельства, которые могут быть оценены в качестве таковых по усмотрению суда. Перечень таких обстоятельств является открытым и может быть дополнен судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Арбитражный суд при оценке обоснованности и законности оспариваемого решения налогового органа вправе проверять соразмерность примененной меры ответственности и с учетом установленных в судебном порядке обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, вправе изменить оспариваемое решение налогового органа в части определения размера налоговой санкции.

Закрепленное в законе право суда оценивать условия совершения правонарушения, его характер, степень общественной опасности, последствия в целях возможного дифференцированного подхода при применении наказания, и при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства – возможность уменьшать штраф – согласуется с конституционными принципами гарантии судебной защиты прав и свобод, справедливости наказания и его соразмерности тяжести совершенного нарушения.

Иное не обеспечило бы эффективное восстановление нарушенных прав налогоплательщика и означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит статье 46 Конституции Российской Федерации, части 1 статьи  198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьям 137, 138 НК РФ.

Кроме того, необходимо учитывать, что налоговые санкции имеют адвалорный характер, выраженный в процентах по отношению к сумме неперечисленного налога, а не фиксированный размер в твердой сумме. При этом налоговая санкция, в отличие от пеней, носящих компенсационный характер, имеет карательно-превентивный характер, что требует учета действия принципов индивидуализации и соразмерности наказания.

Как следует из решения, суд первой инстанции признал смягчающими следующие обстоятельства: первичное привлечение к ответственности.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии смягчающих ответственность обстоятельств и возможности снижения размера штрафных санкций является правильным.

Таким образом, коллегия, оценив  характер совершенного обществом налогового правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, с учетом установленного Конституцией Российской Федерации требования дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, в соответствии с положениями Налогового законодательства считает достаточным и разумным снижение размере штрафных санкций в два раза с 17.954.961,67 руб. до 8.977.481 руб.

Между тем апелляционная инстанции не находит оснований для дополнительного снижения штрафных санкций, поскольку материалами дела подтверждается недобросовестное поведение налогоплательщика, направленное на умышленное уклонение от уплаты налогов по общей системе налогообложения,  путем создания схемы, направленной на уменьшение налогового бремени, в связи с чем довод общества о добросовестном поведении налогоплательщика и об отсутствии умысла не основан на фактических обстоятельствах дела. Иных смягчающих обстоятельства судом апелляционной инстанции не установлено.

Также коллегия считает, что решение суда в части удовлетворения встречного иска является правомерным, поскольку встречное заявление предъявлено налоговым органом в порядке и с соблюдением статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований, предусмотренных частью  3 статьи