Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2014 по делу n А59-1986/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), ЕСН (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом)

В пункте 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации  указан перечень видов предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

Из указанных положений Налогового кодекса Российской Федерации следует, что основным условием, необходимым для применения налогоплательщиком режима налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление хозяйствующим субъектом одного из видов предпринимательской деятельности, в отношении которой законодателем установлен данный режим налогообложения. При этом определенный налоговым законодательством  перечень видов деятельности является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Правовая природа ЕНВД заключается в том, что данный налоговый платеж взимается с вмененного, то есть потенциально возможного дохода налогоплательщика, рассчитываемого с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение дохода, включая фактическую возможность его получения, определяемую на основе объективных, стабильных во времени данных.

На территории городского округа «Город Южно-Сахалинск» система налогообложения в виде ЕНВД введена решением Городского Собрания города Южно-Сахалинска от 19.07.2005 № 982/113-05-2.

Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации применение специального налогового режима установлено, в частности, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии с пунктом 1, 2 статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Так при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель – площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Понятие "торговля" в Кодексе не определено, поэтому согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (утвержден постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, далее - ГОСТ Р 51303-99) торговля - это вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям. Розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Перечень услуг розничной торговли определен в пункте 4 ГОСТ Р 51304-2099 "Услуги розничной торговли. Общие требования" (утвержден постановлением Госстандарта России от 15.12.2009 №769-ст) и включает в себя реализацию товаров, оказание помощи покупателю в совершении покупки и при ее использовании, информационно-консультационные услуги, создание удобств покупателям. Процесс услуги реализации товаров состоит из следующих основных этапов: формирование ассортимента, приемка товаров, обеспечение хранения, предпродажная подготовка, выкладка товаров, предложение товаров покупателю, расчет с покупателем, отпуск товара.

При осуществлении розничной торговли следует учитывать также критерии, определенные в статье  346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой  под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;  под площадью торгового зала признается часть магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

При этом площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Таким образом, система налогообложения в виде ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности подлежит применению при условии, что площадь торгового зала, организованного в магазине (павильоне) объекта торговли, не превышает 150 кв.м. В свою очередь, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде ООО «Калина» осуществляло розничную торговлю продовольственными товарами, алкогольной продукцией, сигаретами, овощами, фруктами и др. продовольственными и промышленными товарами, в торговом помещении, расположенном по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 82 и являлось плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по осуществлению розничной торговли через объект торговой сети, имеющий торговый зал.

В целях осуществления указанного вида деятельности между ООО «Сахсиньчжоу» (Арендодатель) и ООО «Калина» (Арендатор) заключен договор аренды недвижимого имущества от 06.08.2010 на предоставление Арендатору во временное владение и пользование нежилых помещений             №№ 1, 2, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27. 28, 29, на первом этаже здания торгового центра, расположенного по адресу:                            г. Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 82, общей площадью 800,3 кв.м.

Согласно техническому паспорту, составленному Сахалинским филиалом ФГУП «Ростехинвентаризация Федеральное БТИ» по состоянию на 24.02.2010, на здание торгового центра по адресу: г. Южно-Сахалинск,              ул. Сахалинская, 82, с приложением поэтажных планов и экспликаций к ним, на поэтажном плане первого этажа и экспликации к первому этажу указаны два торговых зала: № 6 площадью 687,5 кв.м. и № 8 площадью 29,8 кв.м.

Налоговым органом установлено и налогоплательщиком подтверждено (протокол допроса руководителя ООО «Калина» Афанасьевой С.Г. от 26.09.2012, протокол допроса главного бухгалтера ООО «Сахсиньчжоу» Данилюк З.Г. от 23.11.2012), что в договоре аренды недвижимого имущества от 06.08.2010, заключенным ООО «Сахсиньчжоу» с ООО «Калина», неверно указаны передаваемые в аренду помещения. Торговая площадь на момент заключения договора состояла не из 19 торговых залов, а из двух - торгового зала № 6 площадью 687,5 кв.м. и торгового зала № 8 площадью 29,8 кв.м.

Из правоустанавливающих документов, а именно технического паспорта и экспликации к поэтажному плану дома следует, что ООО «Калина» арендовало помещение общей площадью 717,3 кв.м., указанное помещение представляло собой единый торговый зал, не содержащей капитальных перегородок.  

Вместе с тем, в проверяемом периоде ООО «Калина» были заключены договоры субаренды на предоставление части торгового зала, расположенного по адресу: г. Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 82:

- договоры от 06.08.2010 № 1 и от 01.01.2011 № 4 с индивидуальным предпринимателем Афанасьевой С.Г. (часть торгового зала площадью                150 кв.м.);

- договоры от 06.08.2010 №2 и от 01.01.2011 № 5 с ООО «Корсар», (часть торгового зала площадью 150 кв.м.);

- договоры от 06.08.2010 №3и от 01.01.2011 №6 с ООО  «Мария», (часть торгового зала площадью 125 кв.м.);

- договор от 05.11.2011 с  индивидуальным предпринимателем          Фисенко П.П. (часть торгового зала площадью 150 кв.м.).

При этом, как правильно отметил суд первой инстанции, из анализа указанных договоров следует, что  заключение ООО «Калина» договоров субаренды торговых площадей осуществлено таким образом, чтобы в соответствии с документами на каждого субарендатора приходилась площадь, не превышающая 150 кв. м., что позволяло налогоплательщикам применять специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход.

Для установления факта реальной передачи в субаренду части торговой площади налоговым органом в присутствии 2-х понятых и руководителя ООО «Калина» Афанасьевой С.Г. был произведен осмотр данного торгового помещения, о чем составлен протокол осмотра от 21.08.2012 № 13-21/6.

В результате осмотра помещения установлено, что торговая деятельность ведется по принципу самообслуживания через одни магазин, имеющий общее название, общий вход, одну вывеску, торговый зал между ООО «Калина» (арендатором) и субарендаторами не разделен, посетители обслуживаются в общем зале с общими кассами. При этом торговый зал оснащен едиными проходами, которые приводят покупателей к единому контрольно-кассовому центру на выходе из торгового зала. Контрольно-кассовый центр разделен на четыре прохода для обслуживания покупателей, каждый проход оснащен монитором с системным блоком, средствами ввода данных (сканером, клавиатурой), механической лентой для подачи товара, а также контрольно-кассовой техникой. Стеллажи с товарами располагаются в торговом зале в несколько рядов со сквозными проходами, разграничений зала по арендаторам не установлено, указания на принадлежность товара арендатору (ООО «Калина») или субарендаторам отсутствуют. При осмотре склада установлено, что там находится весь товар, принадлежащий как арендатору, так и субаренаторам. Однако собственников товара установить невозможно, так как  нет указателей на принадлежность продукции, нет никакого разграничения или надписей. В ходе проверки инспекцией проведены допросы сотрудников ООО «Калина», которые являлись работниками (или по настоящее время работают) в магазине «Любимые продукты» и руководителей организаций-поставщиков товаров для ООО «Калина».

Из показаний свидетелей  Володиной  Е.В. (протокол допроса № 13-21/108 от 22.08.2012), Дубовик Т.С (протокол допроса № 13-21/109 от 22.08.2012), Пак А.С. (протокол допроса № 13-21/110 от 22.08.2012), Мавлановой Ш.Б. (протокол допроса № 13-21/113 от 24.08.2012),                Каспирович О.Е. (протокол допроса № 13-21/176 от 19.10.2012),                   Вяткиной О.С. (протокол допроса № 13-21/147 от 25.09.2012), Ильиной С.В. (протокол допроса № 13-21/116 от 25.09.2012), допрошенных в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, подтверждается, что магазин «Любимые продукты» работал по принципу единого торгового зала без разделения площадей, принадлежащих арендатору и субарендаторам, выкладка товара производилась по группам товаров без учета его принадлежности. О наличии указателей с наименованием организаций и предпринимателей, которые осуществляли деятельность на данной торговой площади, сказать ничего не смогли или указали, что вывески отсутствовали.

При этом работники общества не смогли указать организации и индивидуальных предпринимателей, которые осуществляли деятельность на торговых площадях магазина «Любимые продукты», кроме ООО «Калина»; никто из допрошенных лиц не знаком с сотрудниками ООО «Корсар», ООО «Мария»,  ИП Фисенко П.П., ИП Афанасьевой С.Г. Также допрошенные в ходе проверки лица указали, что работы, связанные с оформлением заявок на все группы товаров, приемкой и распределением всех поступивших товаров в магазине «Любимые продукты», осуществляли работники ООО «Калина», свой товар поставщики доставляли до склада магазина «Любимые продукты». Проверкой ценников на всех товарах в магазине «Любимые продукты», выкладкой товаров по полкам, подготовкой сумки с выручкой к инкассированию, обслуживанием покупателей на кассах занимались сотрудники ООО «Калина». В полученных от продавца накладных указывались организации - получатели товаров: ООО «Калина», ООО «Корсар», ООО «Мария» и ИП Фисенко П.П., далее товар приходовался со штрих кодом на организацию для прохождения по кассе при продаже покупателю.

Кроме того, всю поступившую от продажи товаров выручку кассиры сдавали старшим продавцам ООО «Калина» (Ильина С. и Вяткина О.), которые сдавали ее в банк через инкассатора. Не переданная инкассаторам выручка хранилась у старших продавцов и расходовалась по распоряжению Афанасьевой С.Г. (Пак А.С. протокол допроса № 13-21/110 от 22.08.2012; Ильина СВ. протокол допроса № 13-21/116 от 25.09.2012; Вяткина О.С. протокол допроса № 13-21/147 от 25.09.2012).

Также руководители ООО «Корсар» (Афанасьева С.Г.), ООО «Мария» (Табацкий Р.Ю.), предприниматели Афанасьева С.Г, Фисенко П.П., не смогли пояснить, как определялась площадь, сдаваемого в субаренду торгового помещения, поскольку акты обмера не составлялись. Между тем, указанные лица подтвердили, что взятая в субаренду торговая площадь не была отгорожена, торговля велась в общем зале.   

Кроме того, налоговым органом выявлены расхождения в пунктах договоров субаренды от 06.08.2010, заключенных между ООО «Мария» и ООО «Калина», представленных при проведении камеральной проверки и по требованию инспекции. При проведении проверки, обособленные торговые места ООО «Мария», ООО «Корсар», ИП Афанасьевой С.Г.,                                 ИП Фисенко П.П.  на торговой площади магазина «Любимые продукты»