Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2014 по делу n А51-18848/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

торговли.

В соответствии с пунктом 1, 2 статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Так при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, используется физический показатель – площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Понятие "торговля" в Кодексе не определено, поэтому согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (утвержден постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, далее - ГОСТ Р 51303-99) торговля - это вид предпринимательской деятельности, связанный с куплей-продажей товаров и оказанием услуг покупателям. Розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Перечень услуг розничной торговли определен в пункте 4 ГОСТ Р 51304-2099 "Услуги розничной торговли. Общие требования" (утвержден постановлением Госстандарта России от 15.12.2009 №769-ст) и включает в себя реализацию товаров, оказание помощи покупателю в совершении покупки и при ее использовании, информационно-консультационные услуги, создание удобств покупателям. Процесс услуги реализации товаров состоит из следующих основных этапов: формирование ассортимента, приемка товаров, обеспечение хранения, предпродажная подготовка, выкладка товаров, предложение товаров покупателю, расчет с покупателем, отпуск товара.

При осуществлении розничной торговли следует учитывать также критерии, определенные в статье  346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой  под магазином понимается специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже;  под площадью торгового зала признается часть магазина, занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

При этом площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Таким образом, система налогообложения в виде ЕНВД по рассматриваемому виду деятельности подлежит применению при условии, что площадь торгового зала, организованного в магазине (павильоне) объекта торговли, не превышает 150 кв.м. В свою очередь, розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде (2009, 2010, 2011 годах) предприниматель применял специальный режим налогообложения в виде ЕНВД в связи с осуществлением, в том числе, розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, а именно:

- магазин «Юлия», расположенный по адресу: г. Артем, ул. Кирова, 1/1;

-магазин «Новый», расположенный по адресу: г. Артем,                             ул. Уссурийская, 2;

-магазин «Дворик», расположенный по адресу: г. Артем,                                ул. Фрунзе, 74;

Данная деятельность специализировалась на реализации товаров повседневного спроса – продуктов питания, бытовой химии и т.д.

Так, в отношении магазинов «Новый» и «Дворик» налоговым органом нарушений при применении предпринимателем ЕНВД не установлено.

Вместе с тем в отношении здания магазина, расположенного по ул. Кирова, 1/1 в г.Артеме установлено, что согласно свидетельству о государственной регистрации права от 17.10.2008 серии 25-АБ №075200 данный объект недвижимости принадлежит Набожейко Андрею Алексеевичу.

Из полученных в ходе налогового контроля от ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» сопроводительным письмом от 18.02.2013 №ф-25-10-226 документов, а именно технического паспорта на здание, расположенное по адресу: г.Артем, ул. Кирова, 1/1, а также экспликации, следует, что магазин по ул. Кирова, 1/1 состоит из 3 этажей основной площадью 1.263,3 кв.м.

При этом основная площадь первого этажа составляет 465,9 квм., площадь торгового зала составляет 403,6 кв.м.

Как следует из протокола осмотра от 30.11.2012 №199 и не оспаривается заявителем на первом этаже здании расположен супермаркет «Юлия», в котором деятельность по розничной продаже продуктов питания осуществляет ИП Набожейко А.А.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция также выявила, что по данному объекту торговли (магазин «Юлия») в 2009,  2010, 2011 годах в налоговом органе одновременно с заявителем отчитывалась предприниматели Набожейко Н.В., Набожейко Ю.А. по виду деятельности – розничная торговля, осуществляемая через объект стационарной торговой сети, с показателем торгового зала 146 кв.м. и 148 кв.м. соответственно.  При этом установлено, что Набожейко Н.В. и Набожейко Ю.А. состоят в близком родстве с Набожейко А.А. и приходятся последнему супругой и дочерью.  

В  подтверждение финансово-хозяйственных взаимоотношений заявителем представлен договоры безвозмездного пользования от 01.01.2009, заключенные Набожейко А.А. с ИП Набожейко Н.В. и ИП Набожейко Ю.А.

В соответствии с пунктом 1.1  договора от 01.01.2009 Набожейко А.А. (ссудодатель) передает в безвозмездное временное пользование                Набожейко Н.В. (ссудополучатель) нежилое торговое  помещение площадью 146 кв.м., расположенное по адресу: г.Артем, ул. Кирова, 1/1. Передаваемое в безвозмездное пользование помещение используется Набожейко Н.В. под магазин.

По договору, заключенному  Набожейко А.А. с ИП Набожейко Ю.А., последней в безвозмездное пользование передано нежилое торговое помещение площадью 148 кв.м. по адресу: г.Артем, ул. Кирова, 1/1.

Согласно дополнительным соглашениям к договорам от 01.01.2009 в обязанности ИП Набожейко Ю.А., ИП Набожейко Н.В. входит осуществление коммунальных платежей и электроэнергии за переданное помещение.

В случае если Набожейко А.А. самостоятельно несет эксплуатационные расходы, ссудополучатели компенсируют вышеуказанные расходы по требованию ссудодателя.

Вместе с тем, согласно выписок о движении денежных средств на расчетных счетах ИП Набожейко А.А., ИП Набожейко Н.В.,                                  ИП Набожейко Ю.А., производственные и общие затраты несет Набожейко А.А., а именно осуществляет оплату коммунальных услуг, оплату услуг по охране объекта, осуществляет закупку торгового оборудования. Каких-либо компенсационных выплат за понесенные Набожейко А.А. расходы ИП Набожейко Н.В. и ИП Набожейко Ю.А. не осуществляет.

Договоры с коммунальными службами также заключает                             ИП Набожейко А.А., в том числе на отпуск тепловой энергии с ОАО «Дальневосточная генерирующая компания», на механизированную уборку твердых бытовых отходов с ООО «Старт», на электроснабжение с ОАО «ДЭК».

Из актов приема-передачи имущества от 01.01.2009 следует, что ИП Набожейко Н.В. и ИП Набожейко Ю.А. была передана торговая площадь в размере 146 кв.м. и 148 кв.м. соответственно.

Между тем,  из анализа  договоров безвозмездного пользования следует, что  заключение Набожейко А.А. договоров о передаче торговых площадей осуществлено таким образом, чтобы в соответствии с документами на каждого пользователя (ИП Набожейко Н.В., ИП Набожейко Ю.А.) приходилась площадь, не превышающая 150 кв. м., что позволяло налогоплательщикам применять специальный налоговый режим в виде уплаты единого налога на вмененный доход.

Для установления факта реальной передачи в безвозмездное пользования  части торговой площади налоговым органом в присутствии 2-х понятых был произведен осмотр данного торгового помещения, о чем составлен протокол осмотра от 30.11.2012 №199.

Из содержания протокола осмотра и представленных в материалы дела фотографий (том 7 л.д 178-202) коллегией установлено, что торговая деятельность в спорном объекте ведется по принципу самообслуживания через одни магазин, имеющий общее название, общий вход, одну вывеску, торговый зал между ИП Набожейко А.А. и ИП Набожейко Н.В. и                         ИП Набожейко Ю.А. не разделен, посетители обслуживаются в общем зале с общими кассами. При этом торговый зал оснащен едиными проходами, которые приводят покупателей к единому контрольно-кассовому центру на выходе из торгового зала. Контрольно-кассовый центр разделен на проходы для обслуживания покупателей, каждый проход оснащен монитором с системным блоком, средствами ввода данных (сканером, клавиатурой), механической лентой для подачи товара, а также контрольно-кассовой техникой. Стеллажи с товарами располагаются в торговом зале в несколько рядов со сквозными проходами, разграничений зала по пользователям помещения не установлено.

Весь торговый зал магазина выполнен в едином стиле, продавцы, кассиры одеты в одинаковую форму супермаркета «Юлия».

При осмотре склада установлено, что там находится весь товар, принадлежащий как ИП Набожейко А.А., так и ИП Набожейко Н.В. и                  ИП Набожейко Ю.А. Однако собственников товара установить было невозможно, так как нет указателей на принадлежность продукции, нет никакого разграничения или надписей. В ходе проверки инспекцией проведены допросы сотрудников магазина «Юлия», которые являлись работниками ИП Набожейко А.А., ИП Набожейко Н.В., ИП Набожейко Ю.А..

Из показаний свидетелей  Бродской Н.В. (протокол от 21.02.2013 №25), Андриевских Т.П. (протокол допроса от 08.02.2013), Тимофеевой Е.Ю. (от 21.02.2013 №26), Рыбалко Е.А., допрошенных в соответствии со статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации, подтверждается, что магазин «Юлия» работал по принципу единого торгового зала без разделения площадей, принадлежащих ссудодателю и ссудополучателям, выкладка товара производилась по группам товаров без учета его принадлежности.

Также допрошенные в ходе проверки лица указали, что работы, связанные с оформлением заявок на все группы товаров, приемкой и распределением всех поступивших товаров выкладкой товаров по полкам,  обслуживанием покупателей на кассах занимались все работники магазина «Юлия» без учета фактического трудоустройства у конкретного работодателя. Заработная плата выплачивалась работникам в общей кассе, расположенной в отдельном помещении на третьем этаже. Заработную плату всем работникам супермаркета «Юлия» выдавала Баркова Е.А. Согласно справок 2 НДФЛ Баркова Е.А. с 2009 года по настоящее время является работником ИП Набожейко Н.В.

Кроме того, согласно документов, представленных КГУП «ЦЗН» г.Артема  от 08.02.2013 следует, что заявки от лица ИП Набожейко А.А. на трудоустройство граждан в супермаркет «Юлия» подавала бухгалтер Бродская Н.В., официально трудоустроенная у ИП Набожейко Ю.А.

Весь товар поставщики доставляли до склада магазина «Юлия». Проверкой ценников на всех товарах в магазине занимались операторы-фактуровщики, трудоустроенные как у ИП Набожейка А.А., так и                        ИП Набожейко Н.В. и ИП Набожейко Ю.А.

Из протокола опроса Тимофеевой Е.А. (оператор-фактуровщик) следует, операторы осуществляли ввод данных о товаре любой группы, в том числе алкоголь, бытовая химия, колбасные изделия в единую товаро-учетную базу «Трейд-Хаус». Распечаткой штрих-кодов также занимались операторы-фактуровщики, при этом штрих-код являлся носителем информации только о товаре и его стоимости, а не его собственники.

Кроме того, всю поступившую от продажи товаров выручку на расчетный счет ИП Набожейко А.а. сдают работники Баркова Е.А. Шамшурина И.А. Согласно справок 2-НДФЛ Баркова Е.А. – работник Набожейко Н.В., Шамшурина И.А. – работник ИП Набожейко Ю.А.

Согласно документов, представленных в рамках встречных проверок от ООО «Полесье», ООО «Эста ДВ», ООО «Деметра», ООО «Умай», ЗАО «Новое время», следует, что товар, поступивший в адрес ИП Набожейко А.А. принимался кладовщиком Боглановой Е.В., Козуевой М.Ф., Олейник И.М., Старых Е.М., Чубаревой М.А. Зубакиной Н.В. Вместе с тем, по справкам          2-НДФЛ указанные лица были официально трудоустроены у                                ИП Набожейко Н.В., ИП Набожейко Ю.А., ООО «Влад».

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства в их отдельности и совокупности подтверждают факт взаимозаменяемости продавцов, а также факт  выполнения ими трудовых функций независимо от трудоустройства у конкретного работодателю.

Вся деятельность работников была направлена на постоянное функционирование всего магазина «Юлия».

Тот факт, что часть опрошенных работников впоследствии отказались от своих показаний не имеет правового значения, поскольку все показания были получены в соответствии с требованиями, установленными статье 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оснований сомневаться в правдивости показаний у коллегии не имеется.

Кроме того, ИП Набожейко А.А. не опроверг тот факт, что при передаче в пользование части имущества акты обмера не составлялись, а переданная торговая площадь не была отгорожена, в связи с чем торговля велась в общем зале. 

Вывод суда о том, что переданная площадь была разделена витринами и стеллажами, что свидетельствует о правомерности