Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу n А59-1403/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

по    уплате  аванса   в размере 1 770 000 000 руб. по агентскому договору № 21/02/11-42 от 21.02.2011 заявитель представил акт приема передачи векселей от 30.06.2011, согласно которому общество (индоссант) передало, а ООО «СтройДом» (индоссат) приняло простые векселя в количестве 4 штук ОАО «Тихоокеанский Внешторгбанк» на сумму 1 770 000 000 руб. Векселя переданы обществу по акту приема-передачи векселей от 28.06.2011.

Судом первой инстанции установлено, что из поступивших в ходе проверки на требования инспекции от ОАО «Тихоокеанский Внешторгбанк» документов (сопроводительные письма от 22.04.2013 № 1385, от 23.05.2013 № 1725, от 01.07.2013 № 2229, от 25.07.2013 № 2534, от 20.08.2013 б/н) следует, что выданные ООО «Контур Сахалин» по договору векселедательского кредита от 20.06.2011 обозначенные четыре срочных векселя были возвращены последним векселедателю 30 июня 2011 года. Кредитное учреждение также сообщило, что в счет полученных срочных векселей банк оплату не получал, поскольку заемщик (ООО Контур Сахалин») вернул векселя в период льготного пользования и по соглашению сторон договор был расторгнут. Сведениями о движении векселей в период с 20 по 30 июня 2011 года банк не обладает. Повторный выпуск в оборот указанных векселей не производился.

Таким образом, в качестве авансового платежа заявитель передал ООО «СтройДом» векселя на сумму 1 770 000 000 руб. по акту от 30.06.2011, тогда как ООО «Контур Сахалин» 30.06.2011 уже возвратило указанные векселя векселедателю ОАО «Тихоокеанский Внешторгбанк».

Более того, материалами дела подтверждается, что реальная оплата указанных векселей не производилась ни ООО «СК «Энергострой», ни ООО «Контур Сахалин», не предъявлялись эти векселя к оплате и ООО «СтройДом».

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции, в связи с отсутствием документов, подтверждающих фактическое перечисление сумм оплаты в счет предстоящей поставки оборудования, обоснованно пришел к выводу о том, что общество неправомерно воспользовалось правом на налоговый вычет в сумме 270 000 000 руб.

Судебная коллегия считает, что суд первой инстанции, отклоняя как несостоятельный довод заявителя о том, что агентский договор № 21/02/11-42 от 21.02.2011 с ООО «СтройДом» не связан со строительством 4-го энергоблока на Южно-Сахалинской ТЭЦ-1, а заключался в рамках перспективы строительства иного проекта, обоснованно принял во внимание ответ Агентства газификации и развития инфраструктуры Сахалинской области от 26.11.2012 № 2387/08-4.13, согласно которого в ходе реализации проектов по объектам газификации и электроэнергетики Сахалинской области установка трех газотурбинных энергоблоков LM6000 (в комплекте) не осуществляется и не планируется, за исключением 4-го и 5-го энергоблоков Южно-Сахалинской ТЭЦ-1.

При этом судом первой инстанции правомерно учтено, что фактически поставка трех газотурбинных энергоблоков LM6000 была осуществлена по контракту от 12.03.2011 №714072, заключенному между обществом и GE PACKAGED POWER INC в рамках реализации контракта от 14.09.2010 № 6-4ЭБ на строительство объекта «Строительство 4-го энергоблока на Южно-Сахалинской ТЭЦ-1» с ОАО «Сахалинская энергетическая компания».

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о создании фиктивной схемы имитирующей расчеты, при том, что фактически никакого движения денежных средств между участниками хозяйственных операций не происходило, с целью получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Доводы общества о невозможности проведения экспертизы по электрографическим копиям документов, суд апелляционной инстанции считает необоснованным, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Поскольку действующее законодательство Российской Федерации не предусматривает невозможность использования судом почерковедческой экспертизы, проведенной на основании копий документов, либо невозможность проведения почерковедческой экспертизы на основании копий документов, то заключение почерковедческой экспертизы, назначенной на основании статьи 95 НК РФ РФ, проведенной на основании копий документов, является допустимым доказательством.

Согласно статье 19 Федерального закона от 31.05.2001 года №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон №73-ФЗ) орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, представляют объекты исследований и материалы дела, необходимые для проведения исследований и дачи заключения эксперта.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона №73-ФЗ объектами исследований являются, в том числе, вещественные доказательства, документы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится экспертиза.

В силу статьи 9 Федерального закона №73-ФЗ образцы для сравнительного исследования - объекты, отображающие свойства или особенности человека, а также другие образцы, необходимые эксперту для проведения исследований и дачи заключения.

Из анализа указанных норм следует, что достаточность и надлежащее качество образцов для исследования определяются непосредственно самим экспертом.

Из заключения эксперта №972-4 от 21.11.2013 так же не следует, что представленные для исследования материалы были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителя подписи.

Кроме того, следует отметить, что в соответствии с пунктом 9 статьи 95 НК РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Таким образом, налоговое законодательство не ограничивает права налогоплательщика, в случае несогласия его с результатами экспертизы, просить о постановке дополнительных вопросов эксперту или о назначении дополнительной или повторной экспертизы. При этом налоговое законодательство не запрещает налогоплательщику самостоятельно обращаться за помощью к эксперту с целью разрешения вопросов, связанных с проводимой выездной проверкой.

Между тем, правами предоставленным пунктом 9 статьи 95 НК РФ налогоплательщик не воспользовался.

Таким образом, при отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, заключение эксперта является надлежащим доказательством по делу. Налогоплательщиком не приведено оснований, по которым данное заключение не отвечает как доказательство признакам, указанным в статьях 67, 68 АПК РФ.

Довод о неправомерности возложения на налогоплательщика ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, также является необоснованным, поскольку в силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Отклоняя довод налогоплательщика о том, что заявитель не обладает специальными инструментами для сбора информации, например, разрешением на ведение оперативно-розыскных мероприятий, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Предъявляемые в обоснование налогового вычета документы в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность произведенной операции.

Согласно пункту 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает Гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ №53 проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Из материалов дела установлено, что, заключая гражданско-правовые сделки от своего имени с другими юридическими лицами, общество вступало с ними в договорные отношения. Вступительная часть договоров, по которым налоговой инспекцией отказано в праве на применение налоговых вычетов, содержит указание на то, что данные договоры заключаются от имени конкретного юридического лица их руководителем, действующим на основании учредительных документов - уставов.

Таким образом, перед тем, как определить содержание основных условий договоров, подписать их в согласованном виде, стороны, заключившие сделку, взаимно удостоверились в наличии правоспособности юридических лиц, являющихся участниками данной сделки, и в надлежащих полномочиях руководителей данных юридических лиц, имеющих право на законных основаниях на заключение и подписание договоров, влекущих юридические последствия.

Суд апелляционной инстанции считает, что лица, действующие исходя из соблюдения принципа разумного предпринимательского риска, с надлежащей степенью осмотрительности и в соответствии с обычаями делового оборота не осуществившие проверку правоспособности юридических лиц и полномочий представителей данных юридических лиц, не удостоверившиеся в достоверности представленных ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для возмещения НДС, в силу абзаца 3 статьи 2 ГК РФ несут риск наступления неблагоприятных последствий, вызванных ненадлежащим исполнением данных действий.

Доказательств проявления в отношении спорных контрагентов должной осмотрительности с учетом указанных обстоятельств обществом в суд  не представлено, а материалы дела свидетельствуют об обратном.

Наличие таких признаков, как: отсутствие личных контактов руководства организации-поставщика услуг (товаров) и руководства организации (покупателя) при обсуждении условий поставки, качества товара и подписании договоров; отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя организации-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность; отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента; других признаков, свидетельствуют о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговым органом как проблемного или «однодневки», а сделок, совершенных с таким контрагентом, сомнительными.

Суд первой инстанции правильно отметил, что при наличии значительной стоимости агентского договора № 21/02/11-42 от 21.02.2011 в размере 1 770 000 000 руб., по условиям которого также предусмотрен авансовый платеж в размере 100% цены оборудования, отношение общества к данной сделке не согласуется с обычаями делового оборота. В итоге оборудование поставлено не было, а ООО «СтройДом» 11.01.2013 исключено из ЕГРЮЛ как фактически прекратившее деятельность.

Довод налогоплательщика о том, что сведения, содержащиеся в Едином государственной реестре юридических лиц проходили независимую правовую экспертизу, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку Федеральным законом от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» не предусмотрено проведение регистрирующим органом правовой экспертизы, либо иной проверки представленных на регистрацию документов на предмет их достоверности.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53).

Исходя из изложенного и имеющихся в деле доказательств, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные обществом документы в обоснование своих доводов не могут рассматриваться в качестве первичных учетных документов и являться основанием для отражения указанных в них сумм НДС в составе налоговых вычетов, поскольку, оформленные от имени ООО «АСП» и ООО «СтройДом» счета-фактуры составлены и выставлены с нарушением порядка установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ. Более того, ООО «АСП» не являлось плательщиком НДС ввиду применения упрощенной системы налогообложения.

Поскольку общество не подтвердило реальность хозяйственных отношений, то ссылка заявителя на наличие фактов перечисления обществом денежных средств на расчетный счет ООО «АСП», не имеет правового значения.

При таких обстоятельствах инспекция правомерно доначислила к уплате заявителю 279 926 760 рублей НДС за I, II, III кварталы 2009 года и II квартал 2011 года и соответствующие данной сумме пени на основании статьи 75 НК

РФ.

Кроме того, в силу установленных и документально подтвержденных нарушений законодательства о налогах и сборах инспекция также правомерно привлекла общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату НДС, размер которого применительно к спорным эпизодам составил 54 000 000 рублей (за 2009 год истек срок давности).

Из положений пункта 1 статьи 21 и пункта 1 статьи 23 НК РФ в их взаимосвязи следует, что налогоплательщик должен не только знать о существовании обязанностей, вытекающих из налогового законодательства, но и обеспечить их выполнение, то есть использовать все необходимые меры для недопущения события противоправного деяния при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в целях надлежащего исполнения своих обязанностей и требований закона.

Суд не установил объективных причин, препятствующих обществу соблюсти правила, за нарушение которых НК РФ предусмотрена налоговая ответственность.

Отсутствуют в материалах дела и доказательства принятия заявителем каких-либо мер, направленных на надлежащее исполнение своих обязанностей как налогоплательщика.

Таким образом, противоправные действия общества носят виновный характер.

Суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для снижения налоговой санкции в порядке статей 112, 114 Налоговый  кодекс Российской Федерации, поскольку в силу установленных фактических обстоятельств такие противоправные действия налогоплательщика были направлены именно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения инспекцией материалов выездной налоговой проверки судом не