Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2014 по делу n А51-15886/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

производство по делу приостановлено до рассмотрения настоящего дело, в связи с чем ходатайство ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ» удовлетворению не подлежит.

 Представитель ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств по делу в копиях: расчет суммы аванса, акт от 25.04.2014 сдачи-приемки, счет-фактура № 29 от 25.04.2014, письмо в адрес ООО «Новые строительные технологии исх. № 103 от 16.062014, ответ на письмо исх. № 53 от 09.08.2014. Представители прокурора и Администрации Кавалеровского муниципального района возражают против удовлетворения ходатайства.

Суд, рассмотрев ходатайство, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определил ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств удовлетворить, поскольку данные доказательства представлены в обоснование довода о том, что Общество частично исполнило контракт и освоило перечисленный аванс.

Представитель ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ» заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Суд, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185, 268 АПК РФ,  рассмотрел заявленное  ходатайство и определил его отклонить, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства заявления такого ходатайства в суде первой инстанции.

Суд вернулся к рассмотрению ранее заявленных ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ» и Администрацией Кавалеровского муниципального района ходатайств  о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.  Руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, коллегия определила ходатайство  ООО «СК Монолит» и Администрации Кавалеровского муниципального района  о приобщении к материалам дела доказательств удовлетворить.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Из материалов дела следует, что 08.10.2013 Администрацией Кавалеровского муниципального района на официальном сайте www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение № 0320300002113000028 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству «под ключ» объекта «Детский сад на 240 мест в пгт. Кавалерово», включая разработку проектно-сметной документации, проведение экспертиз, получение заключений, оснащение зданий технологическим, в том числе не монтируемым, оборудованием и мебелью.

В извещении о проведении аукциона и аукционной документации указано, что сумма обеспечения исполнения контракта в размере 30% от начальной (максимальной цены) контракта составляет 53 109 951 рублей, НДС не облагается. Контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Обеспечение исполнения контракта (безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией или передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита)), определенное таким участником аукциона самостоятельно, должно соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации.

По результатам проведения открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству «под ключ» объекта «Детский сад на 240 мест в пгт. Кавалерово», включая разработку проектно-сметной документации, проведение экспертиз, получение заключений, оснащение зданий технологическим, в том числе не монтируемым, оборудованием и мебелью победителем признано ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ».

В качестве обеспечения исполнения муниципального контракта в Администрацию Кавалеровского муниципального района Обществом предоставлена банковская гарантия, выданная 16.12.2013 от имени ООО Коммерческий банк «Московский национальный инвестиционный банк» (№ 3145), согласно которой Коммерческий банк «Московский национальный инвестиционный банк» безотзывно гарантирует бенефициару (Администрации Кавалеровского муниципального района) выплатить сумму, не превышающую 53 109 951 рубль, в случае нарушения принципалом (ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ») принятых обязательств по спорному муниципальному контракту.

17.12.2013 между ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ» и Администрацией Кавалеровского муниципального района заключён муниципальный контракт № 0320300002113000028-0092797-02 на сумму 113 301 228 рублей 80 копеек.

В ходе проведения прокуратурой проверки установлено, что по информации ООО Коммерческий банк «Московский национальный инвестиционный банк» от 30.04.2014 № 802 данная кредитная организация не выдавала ответчику ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ» банковскую гарантию № МБ-3154 от 16.12.2013 в качестве обеспечения исполнения оспариваемого контракта.

Поскольку исполнение контракта при его заключении участником аукциона обеспечено не было, истец считает, что процедура размещения заказа и заключения контракта проведена с нарушением действующего законодательства, в связи с чем обратился в суд с настоящим иском.

Признавая заявленные истцом исковые требования законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению в полном объёме, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) (действовавшего в период заключения оспариваемого контракта) под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно положениям статей 1, 3, 10 Закона № 94-ФЗ размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений осуществляется путем проведения торгов, в том числе в форме аукциона в электронной форме.

В силу части 5 статьи 41.1 Закона № 94-ФЗ заказчиком, уполномоченным органом должно быть установлено требование обеспечения заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Частью 19 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно ответу ООО Коммерческий банк «Московский национальный инвестиционный банк» от 30.04.2014 № 802 данная кредитная организация не выдавала ООО «СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ МОНОЛИТ» банковскую гарантию № МБ-3154 от 16.12.2013 в качестве обеспечения исполнения оспариваемого контракта.

Доказательств, опровергающих сведения данного ответа, Обществом на рассмотрение суда в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

Таким образом, на момент заключения муниципального контракта от 17.12.2013 требование части 19 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ и аукционной документации о предоставлении обеспечения его исполнения Обществом фактически соблюдено не было, что свидетельствует об отсутствии оснований для заключения контракта с указанным юридическим лицом.

Принимая условия контракта, осуществляя их акцепт, победитель гарантирует как добросовестность своих намерений, как субъект гражданского оборота, так и достоверность представляемых документов. Представление ненадлежащей банковской гарантии не свидетельствует о соблюдении участником-победителем аукциона требований части 4 статьи 41.12 Федерального закона № 94-ФЗ.

Статья 10 ГК РФ устанавливает императивный запрет на осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что если при заключении договоров стороной по сделке было допущено злоупотребление правом, данные сделки могут признаны судом недействительными на основании пункта 2 статьи 10, статьи 168 Гражданского кодекса РФ (пункт 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 г. № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Согласно части 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) (в редакции, действовавшей на момент заключения контракта) за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Поскольку обстоятельство отсутствия обеспечения исполнения контракта от 17.12.2013 доказано, то муниципальный контракт от 17.12.2013 № 0320300002113000028-0092797-02 заключён в нарушение положений части 19 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ и является недействительным согласно статье 168 ГК РФ.

В соответствии с частью 5 статьи 10 Закона № 94-ФЗ нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

Учитывая вышеуказанные установленные нарушения, требование о признании недействительными размещения заказа способом открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству «под ключ» объекта «Детский сад на 240 мест в пгт.Кавалерово», включая разработку проектно-сметной документации, проведение экспертиз, получение заключений, оснащение зданий технологическим, в том числе не монтируемым, оборудованием и мебелью, оформленного протоколом № 0320300002113000028-3 от 28.11.2013, подлежит удовлетворению.

Согласно частям 1 и 2 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

В обоснование довода о выполнении в рамках муниципального контракта существенного объёма работ Общество представило в материалы дела акт о приёмке выполненных работ № 2 от 23.07.2014 на сумму 3 540 000 рублей в подтверждение выполнения указанных в нём проектных работ. Согласно акту № 1 от 25.04.2014 ответчиком осуществлены подготовительные работы, разработка грунта на строительной площадке на общую сумму 7 326 278,1 рублей.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акты выполненных работ не содержат подписи представителя Администрации Кавалеровского муниципального района, отметка указанного ответчика об отказе от их подписания отсутствует.

 В таком случае Общество в порядке статьи 65 АПК РФ должно документально подтвердить факт выполнения указанных в актах работ. Вместе с тем, Обществом не представлены первичные документы, опосредующие и подтверждающие данное обстоятельство. В частности, в деле отсутствует результат проектных работ, а также доказательства, свидетельствующие о фактическом осуществлении Обществом подготовительных работ и разработке грунта. Общество также не представило в материалы дела разрешение на вырубку зеленых насаждений (порубочные талоны) в подтверждение обстоятельства выполнения работ по валке деревьев.

В подтверждение факта выполнения иных работ ответчик также представил в материалы дела гражданско-правовые договоры, акты приёмки-сдачи результата работ, платёжные документы.

Исследовав