Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.11.2014 по делу n А51-20105/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

допускается настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом (пункт 4 статьи 1252 ГК РФ).

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными (статья 1515 ГК РФ).

В соответствии со статьей 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товаров.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, выступают экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей, экономические интересы государства, предусмотренные частью 4 ГК РФ.

Непосредственный объект - исключительное право на товарный знак.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, заключается в незаконном использовании чужого товарного знака или сходных с ними обозначений для однородных товаров, под которым признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения в отношении товаров.

В абзаце 4 пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 года №11 «О некоторых вопросах применения особенной части кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Постановление №11), разъяснено, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Следовательно, обязательным элементом объективной стороны состава административного правоотношения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, является наличие предмета правонарушения, на котором незаконно воспроизведен товарный знак.

Из материалов дела следует, что на упаковке товара, заявленного в ДТ №10714040/230414/0015382, имеется комбинированное обозначение, где два элемента являются изобразительными, а именно: 1) надпись латиницей черным цветом ENLIGHTEN с двумя китайскими иероглифами в красном квадрате (перевод - «ПРОСВЕЩЕНИЕ»); 2) надпись латиницей белым цветом на желтом фоне BRICK (перевод - кирпич), а один является изобразительным элементом в виде параллелепипеда в виде кирпича красного цвета, из которых и состоит товар (конструктор).

Пунктом 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 №11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Как указано в разделе 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство (приложение к Приказу Роспатента от 31.12.2009 №197) (далее - Методические рекомендации) оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого в том числе с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и т.д.) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

Сходство обозначений связано с однородностью товаров (услуг), в отношении которых обозначения заявлены (зарегистрированы). При идентичности товаров (услуг), а также при их однородности, близкой к идентичности, больше вероятность смешения обозначений, используемых для индивидуализации товаров (услуг).

Согласно пункта 6.3.2 Методических рекомендаций при восприятии потребителем комбинированного обозначения, состоящего из изобразительного и словесного элементов, его внимание, как правило, акцентируется на словесном элементе. Словесный элемент к тому же легче запоминается, чем изобразительный.

В пункте 6.3.3 Методических рекомендаций указано, что изобразительный элемент комбинированного обозначения может играть существенную роль в индивидуализации товара наряду со словесным элементом. Степень важности изобразительного элемента в комбинированном обозначении зависит от того, насколько этот элемент оригинален, каковы его размеры и пространственное положение относительно словесного элемента.

Из экспертного заключения ООО «Даль-СОЭКС» от 26.06.2014 серии 14№026-011-0672 следует, что на упаковке товаров - детские конструкторы, торговая марка «ENLIGHTEN BRICK» имеется комбинированное обозначение в виде нескольких словесных обозначений и одного изобразительного элемента.

Словесный элемент BRICK (кирпич) дублирует изобразительный элемент в виде кирпича с цилиндрическими выступами по формуле 2x3, в отличие от товарных знаков LEGO цилиндрические выступы по формуле 2x4. Площадь изобразительного элемента (кирпича) не превышает 5 (пяти) процентов от общей площади комбинированного обозначения.

Помимо указанного количественного отличия составные части детского конструктора «LEGO» и детского конструктора «ENLIGHTEN BRICK» не являются взаимозаменяемыми из-за их конструктивных особенностей и технологически несовместимы.

Таким образом, по результатам проведенной экспертизы эксперт пришел к выводу о том, что товарный знак ENLIGHTEN BRICK, представленный на упаковках товаров – детские конструкторы, не является тождественным или сходным до степени смешения с товарными знаками (свидетельства о регистрации в Роспатенте №143051, 8290, 203932), принадлежащими компании «Лего Джурис А/С» (Дания).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что изобразительное обозначение для вышеуказанных товаров является для потребителя источником информации лишь о самом товаре, находящемся под упаковкой (конструктор). Изобразительный элемент комбинированного обозначения не является для потребителя источником информации о производителе товара. Следовательно, потребитель не спутает производителей товара, так как ориентируется на словесное обозначение конкретного производителя.

Соответственно, размеры и пространственное положение изобразительного элемента в виде кирпича по формальным критериям (размер и пространственное положение) не позволяют ему занимать важное (доминирующее) значение относительно других словесных элементов общего комбинированного обозначения ENLIGHTEN BRICK.

Кроме того, судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что на ввезенном предпринимателем товаре не содержится никаких словесных и изобразительных обозначений хоть как-то напоминающих надпись LEGO, равно как и ее самой. Следовательно, у рядового потребителя не создается впечатления, что приобретая продукцию «ENLIGHTEN BRICK», он приобретает продукцию компании «LEGO».

В Российской Федерации компания «Лего Джурис А/С» (Дания) является правообладателем нескольких товарных знаков, в том числе, словесных обозначений «LEGO» и «ЛЕГО», а также изобразительных обозначений в виде параллелепипеда с восемью цилиндрическими выступами (свидетельства о регистрации товарных знаков для товаров 28 класса МКТУ № 143051, 8290 и 203932).

При этом товарные знаки в виде параллелепипеда с восемью цилиндрическими выступами самим производителем на самом товаре, на упаковке или этикетках не используются.

Суд первой инстанции правильно указал, что рядовой потребитель при выборе продукции торговой марки «LEGO» ориентируется главным образом на словесное обозначение LEGO, которое явно доминирует и влияет на выбор того рядового потребителя. Рядовой потребитель при выборе продукции торговой марки «ENLIGHTEN BRICK» ориентируется главным образом на словесное обозначение. Изобразительный элемент в виде параллелепипеда с шестью цилиндрическими выступами лишь дает информацию о сути продукта (конструктора).

Исходя из норм КоАП РФ, сбор доказательств входит в обязанности административного органа. При этом на суд не возложена обязанность устанавливать за административный орган наличие объективной стороны административного правонарушения.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в частности, наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ наличие события или состава административного правонарушения устанавливается на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении.

Статьей 26.2 КоАП РФ установлено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что таможенный орган не доказал наличие в действиях предпринимателя события административного правонарушения, поскольку не подтвердил сходство до степени смешения товарного знака в форме комбинированного обозначения ENLIGHTEN BRICK, маркированного на упаковке с товарными знаками (№№ свидетельств о регистрации товарных знаков для товаров 28 класса МКТУ: 143051, 8290 и 203932).

Учитывая все изложенные обстоятельства, и поскольку в качестве оснований наличия состава правонарушения не представлены доказательства совершения вменяемого деяния, выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ являются правильными.

Кроме того, проверяя порядок привлечения ИП Батанова К.О. к административной ответственности, судом первой инстанции установлено наличие процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в протоколе об административном правонарушении 05.06.2014 № 10714000-496/2014 (на странице 14 пункт 9) содержится ссылка на следующее собранное по делу доказательство: заключение эксперта ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток от 21.04.2014 № 04/0791/2014.

В соответствии с частями 1, 4, 5 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы с указанием в определении сведений, перечисленных в указанной норме права.

Определение обязательно для исполнения экспертами или учреждениями, которым поручено проведение экспертизы.

До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведётся производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, праве ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В определении должны быть записи о разъяснении эксперту его прав и обязанностей, о предупреждении эксперта об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 3 статьи 25.9 КоАП РФ).

Вместе с тем, таможенный орган не представил суду доказательств вынесения таможенным органом определения о назначении экспертизы, разъяснения эксперту его прав и обязанностей, о предупреждении эксперта об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также если такое определение принято, доказательств ознакомления предпринимателя с ним (в том числе и с правом ставить вопросы для дачи на них ответов) и непосредственно с заключением эксперта.

Довод апелляционной жалобы о том, что указанное в протоколе об административном правонарушении от 05.06.2014 заключение эксперта ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток от 21.04.2014