Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2014 по делу n А51-12175/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

фактов неуплаты или неполной уплаты таможенных платежей, в том числе, если указанные факты выявлены при осуществлении таможенного контроля после выпуска товаров, включая проверку достоверности сведений, заявленных при проведении таможенных операций, связанных с выпуском товаров (часть 5 статьи 152 Федерального закона № 311-ФЗ).

Согласно части 6 статьи 152 Федерального закона № 311-ФЗ обнаружение факта неуплаты или неполной уплаты таможенных платежей фиксируется актом таможенного органа об обнаружении факта неуплаты или неполной уплаты таможенных платежей не позднее пяти рабочих дней после дня принятия решения уполномоченным лицом таможенного органа по результатам проведения таможенного контроля в соответствующей форме, которым выявлены нарушения, влекущие возникновение обязанности по уплате таможенных пошлин, налогов.

Как следует из оспариваемых требований, основанием их выставления послужили акты по факту неуплаты таможенных платежей №10702000/310314/0000172, 10702000/310314/0000173,  акт камеральной проверки  от 25.03.2014  № 10702000/400/250314/А0200, решения №№ 10702000-14/000067, 10702000-14/000068, 10702000-14/000069, 10702000-14/000070 о классификации товаров.

Таким образом, суд первой инстанции, рассматривая заявленные обществом требования, обоснованно исследовал вопрос о правомерности выводов таможни о классификации задекларированных в ДТ №10702020/120312/0006500 товаров №1 и  в ДТ № №10702020/150512/0015517 товаров №№ 3, 4, 5 по коду 8702 10 199 3  ЕТН ВЭД ТС.

Согласно статье 50 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС) Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности применяется для осуществления мер таможенно-тарифного и нетарифного регулирования внешнеторговой и иных видов внешнеэкономической деятельности, ведения таможенной статистики.

В соответствии с пунктом 1 статьи 52 ТК ТС товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности.

Согласно пунктам 2, 3 статьи 52 ТК ТС проверку правильности классификации товаров осуществляют таможенные органы. В случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов таможенного союза.

Выбор конкретного кода ТН ВЭД  всегда основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

На дату декларирования спорных товаров на территории Таможенного союза применялась единая Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Таможенного союза, утвержденная решением Комиссии Таможенного союза от 18.11.2011 № 850 «О новой редакции единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза и Единого таможенного тарифа Таможенного союза» (далее - ЕТН ВЭД ТС).

Согласно дополнительным примечаниям  к группе товаров 87 ЕТН ВЭД ТС «Средства наземного транспорта, кроме железнодорожного  или трамвайного  подвижного состава, и их части и принадлежности» в товарных позициях 8701, 8702, 8703, 8704, 8705 и 8716 термин «бывшие в эксплуатации» применяется к транспортным средствам, с момента выпуска которых прошло 3 года или более, независимо от величины пробега автотранспортного средства.

При отсутствии документального подтверждения момента выпуска, то есть даты изготовления транспортного средства, год выпуска определяется по коду изготовления, указанному в идентификационном номере транспортного средства, при этом полный год выпуска исчисляется с 1 июля года изготовления.

В товарной подсубпозиции 8702 10 119 9 ТН ВЭД ТС, выбранной декларантом, подлежат классификации товары - «Моторные транспортные средства, предназначенные для перевозки 10 человек или более, включая водителя: с поршневым двигателем внутреннего сгорания с воспламенением от сжатия (дизелем или полудизелем): с рабочим объемом цилиндров двигателя более 2500 куб. см, новые: прочие:  с момента выпуска которых прошло не более 3 лет» с применением ставки  ввозной таможенной пошлины на дату таможенного декларирования - 20%.

Примененный таможней классификационный код  8702 10 199 3 ЕТН ВЭД ТС относится к  товарам - «Моторные транспортные средства, предназначенные для перевозки 10 человек или более, включая водителя: с поршневым двигателем внутреннего сгорания с воспламенением от сжатия (дизелем или полудизелем): с рабочим объемом цилиндров двигателя более 2500 куб. см, новые: прочие: бывшие в экслуатации: прочие: с момента выпуска  которых прошло более 5 лет», с применением ставки ввозной таможенной пошлины 3 евро 1 см3 объема двигателя.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается сторонами, задекларированные в таможенных декларациях спорные товары являются пассажирскими автобусами  для перевозки  более  10 человек (33 места  для пассажиров помимо 1 места водителя), бывшими в эксплуатации,  с дизельными двигателями, с рабочими объемами цилиндров 11149 см3, с идентичной  мощностью   двигателя - 280 л.с., одного производителя - компании  «HYUNDAY MOTORS CORPORATION», одной марки HYUNDAY AEROCITI, что подтверждается сведениями, заявленными в графах 31 спорных  ДТ, и свидетельствует  о необходимости   классификации  транспортных средств в одной  товарной позиции 8702 10 ЕТН ВЭД ТС.

Суд первой инстанции правильно указал, что, учитывая тексты товарных подсубпозиций, выбранных сторонами спора, основополагающим  фактором при отнесении транспортных средств  к тому или иному классификационному коду в рассматриваемом случае служит определение даты их изготовления с учетом дополнительных примечаний к группе 87 ЕТН ВЭД ТС.

Учитывая положения части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ таможенный орган обязан доказать законность своих выводом, на основании которых им были приняты решения о классификации  спорных товаров по коду 8702 10 199 3 ЕТН ВЭД ТС.

Как следует из материалов дела, в основу решений о классификации  спорных товаров по коду 8702 10 199 3 ЕТН ВЭД ТС положены выводы экспертов экспертно-криминалистического центра  УМВД России по Приморскому краю от 17.06.2013 № 1257, от 19.04.2013 № 569, а также выводы специалиста ЭКС  филиала ЦЭКТУ г. Владивосток от 12.11.2013 № 05/086/2013.

Как следует из материалов дела, при декларировании спорных  автобусов общество заявило по задекларированным в ДТ №10702020/120312/0006500 товару №1 сведения о VIN: № KMJTС18BPBC000887, по задекларированным в ДТ №10702020/150512/0015517 товарам №№ 3, 4, 5 - № KMJTА18BPBC001195, № KMJTА18BPBC001196, № KMJTА18BPBC001197.

Как следует из заключения специалистов ЭКС  филиала ЦЭКТУ г. Владивосток от 12.11.2013 № 05/086/2013, первоначальные идентификационные номера (VIN) на представленных на исследование транспортных средствах уничтожены путем вторичной механической обработки маркировочных площадок; первоначальные идентификационные номера (VIN) на автобусе с имеющейся маркировкой № KMJTА18BPBC001196 - № KMJTА18BP1C001196, на автобусе с имеющейся маркировкой № KMJTА18BPBC001197 -  KMJTА18BP1C001197. Модельный год выпуска автобусов – 2001.

Как следует из заключения эксперта № 1257 от 17.07.2013 первоначальная идентификационная маркировка (VIN) на автобусе с имеющейся маркировкой № KMJTС18BPBC000887, расположенная на  правом лонжероне рамы, подвергалась изменению путем удавления слоя металла с поверхности маркировочной площадки, первоначальная  идентификационная маркировка (VIN) имела следующее содержание - KMJTС18BP1C000887.

Как следует из заключения эксперта № 659 от 17.07.2013, маркировочные обозначения  (VIN) № KMJTА18BPBC001195 вторичны, нанесены самодельным способом взамен уничтоженных первичных знаков маркировки первичного VIN. На автобусе с указанной маркировкой  первичный VIN имел номер KMJTА18BP1C001195, данный автобус изготовлен в 2001 году.

Вместе с тем, как следует из заключения специалиста ЭКС  филиала ЦЭКТУ г. Владивосток от 12.11.2013 № 05/086/2013, а также указанных заключений экспертов УМВД России по Приморскому краю, исследование VIN номеров спорных автобусов производилось в рамках оперативно-розыскной деятельности.

Таким образом, при исследовании указанных заключений необходимо учитывать требования,  предъявляемыми  статьей 80 УПК РФ к составлению  заключения специалиста.

 В соответствии с частью 1 статьи 58 УПК РФ специалист - лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Согласно части 2 статьи 58 УПК РФ вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 168 и 270 данного Кодекса.

В соответствии с частью 2 статьи 168 УПК РФ перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные статьей 58 данного  Кодекса.

Согласно части третьей статьи 80 УПК РФ заключением специалиста является представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами.

Анализируя данные нормы права, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заключение  специалиста не наделено статусом экспертного заключения и может содержать лишь выводы, имеющие своей целью  разъяснить сторонам следственных действий вопросы, входящие в профессиональную компетенцию специалиста.

При этом буквальное толкование части 1 статьи 58 УПК РФ  свидетельствует о подготовительном характере заключения специалиста для проведения   полноценной экспертизы  с целью  установления фактов, имеющих правовое значение, в том числе для решения процессуальных вопросов по  возбуждению уголовного дела.

Согласно статье 199 УПК РФ при производстве судебной экспертизы в экспертном учреждении следователь направляет руководителю соответствующего экспертного учреждения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, необходимые для ее производства. Руководитель экспертного учреждения после получения постановления поручает производство судебной экспертизы конкретному эксперту или нескольким экспертам из числа работников данного учреждения и уведомляет об этом следователя. При этом руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответственность, предусмотренные статьей 57 данного Кодекса.

Между тем, как следует из заключения специалистов ЭКС  филиала ЦЭКТУ г. Владивосток от 12.11.2013 № 05/086/2013, в них отсутствует указание на разъяснение привлеченным специалистам, экспертам их процессуальных прав, а также ответственности за дачу заведомо ложного заключения, определенных УПК РФ.

Доказательства принятия  органами дознания решения о возбуждении уголовного дела в материалы дела также не представлено, так же как и сведений о том, что по результатам ОРМ возбуждено уголовное дело.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно - розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно - процессуального закона, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, результаты оперативно-розыскных мероприятий, полученный в виде заключения специалистов  ЭКС ЦЭКТУ г.Владивостока от  12.11.2013 №05/086/2013, заключений экспертов экспертно-криминалистического центра УМВД России по Приморскому краю от 19.04.2013 №659, от 17.06.2013 №1257, не получил надлежащего процессуального закрепления.  

Учитывая вышеизложенное, принимая в внимание положения части 3 статьи 64 АПК РФ, о том, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, коллегия не принимает в качестве доказательств по настоящему делу вышеуказанное заключение специалистов ЭКС ЦЭКТУ г.Владивостока и заключения экспертов экспертно-криминалистического центра УМВД России по Приморскому краю.

Кроме того, как следует из исследовательской части заключения специалистов от 12.11.2013 №05/086/2013, в нем  со ссылкой на письмо Федеральной таможенной службы Российской Федерации от 20.04.2010 № 01-11/19408 «О направлении разъяснений» содержится указание на то, что Экспертно-криминалистическая служба не проводит исследований по определению даты выпуска заводом-изготовителем транспортных средств импортного производства. С учетом данного обстоятельства специалисты указали, что в результате исследования установлен лишь модельный год выпуска автомобилей – 2001.

Таким образом, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что даже в случае установления факта перебития VIN номеров таможня, доначисляя таможенные платежи в связи с классификацией товаров по иному коду ЕТН ВЭД ТС, должна не только доказать факт недостоверности заявленных декларантом сведений о дате выпуска спорных автомобилей и их классификационном коде, но и документально подтвердить конкретную дату (год) их выпуска. Однако, как указано в рассматриваемых заключениях специалистов, специалисты ЭКС ЦЭКТУ не наделены полномочиями по определению даты выпуска заводом-изготовителем транспортных средств импортного производства.

При этом выпуск модели (модельного ряда) автобуса в 2001 году не свидетельствует о выпуске конкретного автобуса также в 2001 году. Таможенный орган подменяет понятия «год выпуска модели автомобиля» и «год выпуска конкретного транспортного средства».

Показатель промышленного (модельный) год выпуска транспортного средства) не может быть положен в основу  при классификации товаров для таможенных целей, поскольку классификация товара в той или иной субпозиции товарной позиции 8702 ТН ВЭД России зависит от периода времени, прошедшего с даты выпуска конкретного транспортного средства, а не модельного ряда, к которому относится конкретное транспортное средство.

При этом коллегия считает необходимым отметить, что цитируя примечания к группе 87 ТН ВЭД ТС в апелляционной жалобе,  таможенный орган  игнорирует указанное обстоятельство.

Вместе с тем, как следует