Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2015 по делу n А51-14187/2014. Изменить решение (ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

При этом по каждой партии товара даты товарной накладной и счета-фактуры соответствуют дате принятия товара на учет, что не позволяет определить дату отгрузки товара и время его нахождения в пути.

Представленными на запрос налогового органа данными РЖД от 05.04.2013 № 24-07/3412 подтверждается, что в 1 квартале 2010 топливо для ОАО «ДВЗ «Звезда» ни железнодорожным, ни иным видом транспорта на хранение в ООО «Глобойл Терминал» не поступало.

При этом из пояснений инженера-экономиста ОАО «ДВЗ «Звезда» Мухиной О.Н. (протокол допроса свидетелей №3 от 04.06.2010) следует, что основанием для составления приходных ордеров по учету материалов являлись накладные на отпуск мазута от ООО «Глобойл Терминал» до кладовщика цеха №6. При этом в качестве товаросопроводительных документов ООО «Глобойл Терминал» представлялись коносаменты на доставку топлива танкерами, что не соответствует порядку доставки товара, предусмотренному договором, заключенному с ООО «ВИТЭК».

В ходе проверки налоговым органом установлено, что перевод топлива на карточку хранения ОАО «ДВЗ «Звезда» производился с карточки хранения ООО «ВИТЭК», которое в свою очередь переводилось последнему с карточек хранения ООО «Партнер-ДВ» и ЗАО «Востокторг» на основании писем - распоряжений ООО «Витэк», ООО «Партнер-ДВ» и ЗАО «Востокторг», соответственно. Поставщиком ЗАО «Востокторг» является ООО «Нефтелюкс», доставку топлива для ЗАО «Востокторг» до нефтебазы ООО «Глобойл Терминал» производило ООО «Атика» (грузоперевозчик).

Показания директора ООО «Атика» Шельпацкого Е.Ю. свидетельствуют о том, что фактически перевозка топлива до нефтебазы ООО «Глобойл Терминал» до апреля 2011 не осуществлялась. В журнале учета лиц и транспортных средств, въезжающих на территорию нефтебазы ООО «Глобойл Терминал», информация об автомашинах грузоперевозчика ООО «Атика» за 1 квартал 2010 года отсутствует.

В отношении ООО «ВИТЭК» судом первой инстанции установлено, что предприятие зарегистрировано 01.04.2009, численность сотрудников - 1 человек. Основной вид деятельности - оптовая торговля топливом. Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 4 квартал 2009, декларация по НДС за 2 квартал 2009 с нулевыми показателями.

Руководитель организации Труфанов Сергей Викторович - является руководителем в 43-х и учредителем в 39-и организациях. Согласно результатам допросов (письма №03970дсп от 26.05.2010, №6636 от 27.07.2010), Труфанов С.В. является безработным, от имени руководителя ООО «ВИТЭК» никаких документов не подписывал.

Согласно заключения эксперта от 23.07.2010 №922/01-4 подписи от имени руководителя ООО «ВИТЭК» в спорных счетах-фактурах и договоре выполнены не Труфановым С.В., а другим лицом.

Учитывая изложенное, вывод налогового органа о том, что мазут, отгруженный ООО «Глобойл Терминал» в адрес ОАО ДВЗ «Звезда» не был поставлен ООО «ВИТЭК», и нефтепродукты, последовательно переходящие в собственность от ООО «Нефтелюкс» к ЗАО «Востокторг», далее к ООО «Витэк» и ОАО «ДВЗ «Звезда», фактически на нефтебазу ООО «Глобойл Терминал» для ОАО ДВЗ «Звезда» не поставлялись, при этом право собственности на нефтепродукты переходило от организации к организации формально, является обоснованным.

Коллегия, учитывая отсутствие документов, подтверждающих факт того, что поставка мазута М-100 в количестве 10434,40 тонн в 1 кв. 2010 года была осуществлена именно ООО «ВИТЭК» в рамках договора №18/2-05-09 от 23.06.2009, а также совокупность установленных обстоятельств, свидетельствующих о формальном характере спорных финансово-хозяйственных правоотношений ОАО «ДВЗ «Звезда» с ООО «ВИТЭК» и опровергающих факт приобретения обществом мазута именно у названного контрагента, считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что спорные взаимоотношения ОАО ДВЗ «Звезда» и ООО «ВИТЭК» не отвечают признакам реальности осуществления хозяйственных операций, в связи с чем заявителем в нарушение пунктов 5, 6 статьи 169, пункта 1 статьи 172 НК РФ  неправомерно предъявлен к вычету НДС в сумме 16 235 220,54 руб. по счетам-фактурам ООО «ВИТЭК», выставленным в адрес общества.

Довод налогоплательщика о том, что вышестоящим налоговым органом подтверждены в полном объеме затраты, понесенные обществом по приобретению данного мазута, судебной коллегией отклоняются, поскольку как правомерно указано судом первой инстанции, данный факт не свидетельствует о возникновении у заявителя права на налоговый вычет по НДС.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что для неприятия расходов в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций необходимо установить не только факт недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах по сделке, и факт невозможности исполнения такой сделки конкретным лицом (в настоящем случае - ООО «ВИТЭК»), которые установлены и подтверждены надлежащими доказательствами в настоящем случае, но и то обстоятельство, что обществом вовсе в действительности не приобретался соответствующий товар (не только у спорных контрагентов, но и у других лиц) и, как следствие, отсутствовали заявленные расходы.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае фактическое наличие у ОАО «ДВЗ «Звезда» товара, обозначенного в спорном договоре (мазут марки М-100), и, как следствие, факт несения обществом расходов на его приобретение, не оспаривается инспекцией, поэтому и выводы о незаконности применения налогоплательщиком при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010 соответствующих расходов в оспариваемом решении инспекции с учетом решения вышестоящего налогового органа отсутствуют.

Между тем, поскольку налоговые вычеты по НДС могут применяться только в связи с несением расходов (в том числе, на уплату НДС с цены договора) по конкретной сделке купли-продажи, выполнения работ или оказания услуг, постольку для принятия таких вычетов подтверждения только лишь факта наличия товара недостаточно, так как в силу положений статьей 169 и 171 НК РФ налогоплательщиком должны быть представлены надлежащим образом оформленные первичные документы по сделке с конкретным контрагентом, а также доказательства, подтверждающие реальное исполнение такой сделки.

При таких обстоятельствах, налоговый орган обоснованно отказал обществу в вычетах по НДС за 1 квартал 2010 по контрагенту ООО «ВИТЭК» в размере 16 235 220,54 руб.

Вместе с тем, судебная коллегия считает, что налоговый орган неправомерно привлек общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 1 квартал 2010 года в виде штрафа в размере 1 623 522,05 руб., в связи с истечением срока давности привлечения к налоговой ответственности в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 НК РФ.

Данная правовая позиция сформулирована также в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57, согласно которому поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 НК РФ, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Поскольку оспариваемое решение налоговым органом было вынесено 23.10.2013, сроком уплаты НДС за 1 квартал 2010 года является 2 квартал 2010 года, в связи с чем трехлетний срок давности подлежит исчислению с 01.07.2010, следовательно, срок давности привлечения к налоговой ответственности истек.

Довод налогового органа о том, что решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.10.2013 №09/161-3 налогоплательщиком в части срока давности привлечения к налоговой ответственности не обжаловалось в вышестоящий налоговый орган, в связи с чем заявителем не соблюдена процедура досудебного обжалования, судебной коллегией не принимается, поскольку оспаривание ОАО «ДВЗ «Звезда» доначислений налогового органа по взаимоотношениям с контрагентом ООО «ВИТЭК» влечет за собой и проверку правомерности привлечения налогоплательщика  к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что управление, являясь вышестоящим налоговым органом, осуществляющим контроль и надзор в области налогообложения, не может руководствоваться в своей деятельности только возражениями налогоплательщика, а обязана применять нормы Налогового кодекса Российской Федерации ко всем правовым отношениям, которые подпадают под их регулирование, вне зависимости от того, указал на это налогоплательщик при проведении проверки или нет. Кроме того, налоговый орган, заявляя указанный довод, необоснованно не учитывает абзац 4 пункта 67 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 №57, согласно которого в случае, когда соответствующие доводы приведены только в заявлении, поданном в суд, на налогоплательщика применительно к части 1 статьи 111 АПК РФ могут быть полностью или в части отнесены судебные расходы по делу независимо от результатов его рассмотрения.

Таким образом, решение суда первой инстанции в указанной части подлежит изменению.

Проверяя доводы апелляционной жалобы общества  о неправомерности выводов инспекции в части занижения налоговой базы по НДС на сумму авансовых платежей, полученных им от ОАО «Амурский судоремонтный завод» в счет предстоящих работ в размере 28 798 089 руб., что повлекло неуплату НДС в сумме 4 392 928 руб., судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Между ОАО «ДВЗ «Звезда» (подрядчик) и ОАО «АСЗ» (заказчик) заключен предварительный договор от 06.10.2011 №б/н и дополнительное соглашение к нему от 29.10.2011 о заключении основного договора в срок не позднее 31.12.2011, предметом которого является выполнение подрядчиком незавершенных работ на заказе № 518.

Согласно пункта 5 предварительного договора (в редакции дополнительного соглашения от 29.10.2011) обеспечительный платеж в размере 850 000 000 руб. после заключения основного договора рассматривается сторонами в качестве аванса и подлежит зачету в счет оплаты соответствующей части цены работ по основному договору.

В случае невозможности заключения основного договора по обстоятельствам, независящим от воли сторон, обеспечительный платеж, подлежит возврату заказчику за вычетом общей стоимости фактически выполненных сторонами работ, расходов подрядчика по уплате авансов третьим лицам, расходов подрядчика по приобретению материалов, и других платежей (пункт 6 предварительного договора).

Во исполнение пункта 4 предварительного договора от 06.10.2011 №б/н заказчиком на расчетный счет подрядчика был перечислен обеспечительный платеж на общую сумму 789 952 505 руб. Вместе с тем, в связи с изменением обстоятельств и невозможностью заключения основного договора, ОАО ДВЗ «Звезда» и ОАО «АСЗ» 14.12.2011 заключили соглашение о расторжении предварительного договора от 06.10.2011 № б/н.

В результате данных обстоятельств у ОАО «ДВЗ «Звезда» возникло обязательство по возврату суммы обеспечительного платежа, которая определена как разница между суммой, поступившей от ОАО «Амурский судоремонтный завод» и суммой перечислений, произведенных обществом с 14.10.2011 по 13.12.2011 по письмам ОАО «Амурский судоремонтный завод» третьим лицам (86 396 265 руб.) и составила 703 556 240 руб.

С целью исполнения обязательства по возврату денежных средств, ОАО «ДВЗ «Звезда» передало ОАО «Амурский судоремонтный завод» права требования к третьим лицам - ОАО «179 СРЗ», ООО «Нефтегазмонтажкомплект - Урал», ЗАО «Востокторг» на общую сумму 711 800 968 руб., которые стороны оценили на сумму 676 211 000 руб. Таким образом, сумма обеспечительного платежа, подлежащая возврату со стороны заявителя ОАО «АСЗ», составила 27 345 240 руб. (789 952 505 руб. – 86 396 265 руб. – 676 211 000 руб.).

Как установлено судом первой инстанции, сделка по переуступке прав требования к третьим лицам – ОАО «179 СРЗ», ООО «Нефтегазмонтажкомплект - Урал», ЗАО «Востокторг» признана недействительной в соответствии с Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 01.04.2013 по делу №А73-12978/2011. Судом применены последствия недействительности части сделки в виде взыскания с ОАО «ДВЗ «Звезда» в пользу ОАО «Амурский судоремонтный завод» денежных средств в размере 703 556 240 руб., составляющих сумму обеспечительного платежа по предварительному договору от 06.10.2011.

Исходя из установленных фактических обстоятельств, в силу расторжения предварительного договора от 06.10.2010, налоговый орган посчитал, что обеспечительный платеж, полученный налогоплательщиком до момента предполагаемой сдачи работ (01.01.2012), в отношении которых стало известно, что фактически передача работ заказчику в связи с изменением отношений по сделке не произойдет, не может рассматриваться в качестве авансового платежа.

В тоже время налоговым органом установлено, что между ОАО «ДВЗ «Звезда» (исполнитель) и ОАО «Амурский судоремонтный завод» (заказчик) был заключен новый договор от 25.03.2012 №278/1-62 на выполнение работ на объекте №518 на сумму 24 405 160 руб. (в том числе НДС – 4 392 928 руб.)., согласно пункта 7.2 которого, он распространяет свое действие с момента фактического начала работ, то есть с 01.10.2011 и действует до полного исполнения обязательств.

Учитывая тот факт, что договор распространяет свое действие с 01.10.2011, а значит, по мнению налогового органа, на дату заключения и на период действия предварительного договора от 06.10.2011 №б/н, инспекция посчитала, что часть денежных средств в размере 28 798 089 руб. из  подлежащего  возврату ОАО «Амурский судоремонтный завод»    обеспечительного    платежа (703 556 240 руб.) следует рассматривать в качестве предварительной оплаты в счет предстоящего выполнения работ, облагаемой НДС в общеустановленном порядке.

Суд первой инстанции, также оценивая правомерность оспариваемого решения в указанной части, пришел к выводу о том, что денежные средства в размере 24 405 160 руб., полученные в виде аванса в 4 квартале 2011 по предварительному договору и не возвращенные заказчику, следует квалифицировать как аванс по договору от 25.03.2012 № 278/1-62, в связи с чем налоговым органом правомерно сделан вывод о занижении НДС, подлежащего уплате в бюджет в 4 квартале 2011 года на сумму 4 392 928 руб.

Между тем судебная коллегия считает,