Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2015 по делу n А59-5611/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

проверки, в ходе которой он по результатам проверки при наличии оснований вправе принять решение о признании заказчика, уполномоченного органа нарушившими положения Закона о контрактной системе, независимо от доводов жалобы участника закупки.

В силу части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором. 

Согласно пункту 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе.

 В соответствии с частью 4 статьи 65 Закона о контрактной системе в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Из материалов дела следует, что в пункте 8 Раздела 1 «Инструкции участникам электронного аукциона» документации об электронном аукционе (том 1 л.д. 45) указано, что «датой начала предоставления разъяснений положений документации об электронном аукционе является дата размещения извещения о проведении электронного аукциона на официальном сайте www.zakupki.gov.ru» (подпункт 8.1 документации); «датой окончания предоставления разъяснений положений документации об электронном аукционе - не позднее, чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе» (подпункт 8.2 документации).

Подпунктом 8.4 Раздела 1 «Инструкции участникам электронного аукциона» документации об электронном аукционе также предусмотрено, что «в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в пункте 8.1 Инструкции участникам электронного аукциона запроса заказчик, уполномоченный орган  размещают в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.»

Исходя из содержания пункта 8 Раздела 1 «Инструкции участникам электронного аукциона» документации об электронном аукционе, а также буквального толкования нормы пункта 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о том, что заказчик (Департамент) и уполномоченный орган (организатор торгов - Администрация), в нарушение требований названной нормы, не указали в аукционной документации даты начала и окончания срока предоставления участникам разъяснений положений аукционной документации об аукционе (том 1 л.д. 45).

Заявители (заказчик и организатор торгов) полагают, что исполнили обязанность, предусмотренную указанной выше нормой, поскольку из содержания пункта 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе следует, что документации об электронном аукционе должна содержать информацию, а не саму дату начала и окончания срока предоставления участникам аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе, и с учётом того, что в извещении о проведении электронного аукциона были указаны дата публикации указанного извещения и срок окончания подачи заявок на участие в электронном аукционе, а также поскольку подпункт 8.4 Раздела 1 Инструкции полностью соответствовал части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе, это позволяло определить даты начала и окончания срока предоставления участниками аукциона разъяснений положений документации.

Между тем данные доводы заявителей судебная коллегия считает необоснованным, поскольку в подпунктах 8.1, 8.2 «Инструкции участникам электронного аукциона» документации об электронном аукционе указан только порядок определения сроков даты начала и окончания предоставления участникам аукциона разъяснений положений документации об аукционе, а в подпункте 8.4 указаны сроки направления участником закупки запросов о разъяснении положений документации об аукционе (не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок) и порядок размещения разъяснений в единой информационной системе (в течение двух дней) в соответствии с частью 4 статьи 65 Закона о контрактной системе.

При этом, конкретные даты начала и окончания представления разъяснений заказчиком и уполномоченным органом (организатором торгов) в пункте 8 Раздела 1 «Инструкции участникам электронного аукциона» документации об электронном аукционе установлены не были.

Ссылка ООО «Рострой» на положения статьи 190 ГК РФ, предусматривающей, что установленный законом или иными правовыми актами срок может определяется как календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами, так и указанием на событие, которое должно неизбежно наступить, судебной коллегией отклоняется, поскольку в данном случае применимы положения Закона о контрактной системе, регулирующего спорные отношения, и пунктом 11 части 1 статьи 64 которого прямо предусмотрено указание срока предоставления разъяснений положений аукционной документации в виде конкретных дат.

Таким образом, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу о доказанности антимонопольным органом нарушения заказчиком и уполномоченным органом (организатором торгов) положений пункта 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

В части установленного антимонопольным органом несоответствия пункта 10 проекта муниципального контракта об ответственности сторон требованиям  частей 5-8 статьи 34 Закона о контрактной системе, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представители антимонопольного органа пояснили, что указание в решении от 11.11.2014 по делу № 611/14 пункта 10 «заключительные положения» проекта муниципального контракта является ошибочным, и фактически имелся ввиду  пункт 7 «ответственность сторон» проекта контракта. Суд первой инстанции правомерно посчитал, что данная опечатка, допущенная при оформлении решения от 11.11.2014 по делу № 611/14, сама по себе не является основанием для признания его незаконным, так как из содержания решения управления следует, что фактически речь идёт о пункте контракта об ответственности сторон, которым является пункт 7.

При этом ошибочное указание в решении УФАС по Сахалинской области от  11.11.2014 по делу № 611/14 на пункт 10 вместо пункта 7 не привело к неправильному толкованию смысла решения УФАС.    

Согласно пункту 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ)

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (часть 6 статьи 34 Закона о контрактной системе). Частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее – Правила № 1063, Правила).

Пунктом 2 Правил установлено, что размер штрафа устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с настоящими Правилами.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 4 Правил за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, а именно 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 5 Правил за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, а именно 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей.

Пунктом 6 Правил предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, П = (Ц - В) x С, где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок обязательства, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки. Соответственно, в пункте 7 Правил приведена формула для определения размера ставки, а в пункте 8 Правил – формула для определения конкретного коэффициента размера ставки.

Таким образом, системное толкование положений статьи 34 Закона о контрактной системе и вышеназванных пунктов 3-8 Правил позволяет сделать вывод о том, что положения контракта об ответственности сторон за нарушение обязательств должны содержать фиксированные суммы неустоек (штрафов, пеней) за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок их определения.

Из содержания пункта 7 проекта спорного муниципального контракта (том 1 л.д. 59-60) следует, что при его составлении не учтены положения частей 5-8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, что выразилось в следующем.

Как следует из материалов дела (том 1 л.д. 59-60), в рассматриваемом случае пунктом 7 «Ответственность сторон» проекта муниципального контракта на выполнение работ по ликвидации аварийного и непригодного для проживания жилищного фонда в городском округе «Город Южно-Сахалинск» и непосредственно подпунктом 7.1 предусмотрено, что стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, принятых по контракту в соответствии с действующим законодательством. Подпунктом 7.2 проекта контракта предусмотрена ответственность за просрочку подрядчиком исполнения обязательств в виде уплаты неустоек (штрафов, пеней), подпунктом 7.3 – ответственность заказчика в виде уплаты неустоек (штрафов, пеней). 

При этом подпункты 7.2, 7.3 пункта 7 проекта контракта не содержат  размеров штрафных санкций – неустоек (штрафов, пеней) за неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами по контракту, принятых на себя обязательств, в виде фиксированных сумм и непосредственно порядок их определения в соответствии с пунктами 4-8 Правил № 1063.

 С учётом изложенного, судебная коллегия считает, что антимонопольный органа и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу, что пункт 7 «ответственность