Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2015 по делу n А59-5611/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

сторон» проекта муниципального контракта противоречит частям 5-8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителей об установлении данного условия путём ссылки на Постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Исходя из положений статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, анализ данной статьи позволяет сделать вывод, что сама неустойка, размер штрафных санкций и порядок их определения может определяться лишь на основании закона.

Правила № 1063, утверждённые Правительством Российской Федерации, являются подзаконным правовым актом, целью которого является установление правил определения размера штрафных санкций (штрафа и пени, в отношении заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Названными Правилами, как и частями 5-8 статьи 34 Закона о контрактной системе устанавливается обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, в виде штрафов и пени.

При этом в соответствии с пунктами 3 Правил № 1063 размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Федеральным законом о контрактной системе в сфере закупок. В свою очередь указанными Правилами определены восемь различных вариантов указанных фиксированных сумм, конкретные из которых обязан определить заказчик применительно к обстоятельствам закупки (пункт 4, 5 Правил № 1063). В пункте 6 Правил определена формула расчёта пени, а в пунктах 7, 8 Правил – размер ставки и коэффициент для её расчёта.

При этом частями 5-8 статьи 34 Закона № 44–ФЗ предусмотрено обязательное совершение заказчиком действий по самостоятельному определению конкретной фиксированной суммы штрафа в виде конкретного процента от цены контракта, а также соответствующей формулы расчёта пени в соответствии с Правилами № 1063 уже на стадии формирования документации о закупке, включая проект контракта. 

Таким образом, заказчик, указав в пункте 7 проекта контракта, ссылку на Постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063 как правовой акт, определяющий размер штрафных санкций, без указания фиксированных размеров штрафных санкций – неустоек (штрафов, пеней) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок их определения, не исполнил обязанность, предусмотренную пунктами 4, 5, 6 Правил, о включении в контракт условия об ответственности сторон, что является нарушением частей 5- 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

   Ссылка ООО «Росстрой» на то, что указанное нарушение частей 5-8 статьи 34 Закона о контрактной системе могло быть устранено на стадии заключения контракта, судебной коллегией отклоняется в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Таким образом, на основании части 1 статьи 34 Закона № 44–ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных, в том числе документацией о закупке. Согласно части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

При этом положения статей 34, 64 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафных санкций в фиксированной сумме и порядка их определения, являются императивными нормами для заявителя уже на стадии подготовки проекта контракта.

В соответствии со статьей 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Таким образом, проект государственного (муниципального) контракта должен определять ответственность сторон и содержать размер предусмотренных им неустоек  (штрафов, пеней) в фиксированных суммах и порядок их определения в соответствии с требованиями частями 5-8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Кроме того, из положений статьи 70 Закона о контрактной системе также следует, что обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом должно быть включено заказчиком в проект контракта на стадии формирования документации об электронном аукционе и при заключении контракта остается неизменным, поскольку положения Закона о контрактной системе не предусматривают возможности установления такого условия впервые, в случае, если соответствующее условие не было оговорено в документации об электронном аукционе, а именно проекте контракта.

Ссылка Администрации в обоснование того, что положениями частей 4,5,8 статьи 34, статьи 64 Закона о контрактной системе не предусмотрено, что условия об ответственности заказчика в случае просрочки исполнения обязательства по государственному контракту должны быть включены в документации об электронном аукционе, и в частности в проект контракта, на судебную практику (решение Арбитражного суда Московской области от 11.08.2014 по делу № А41-41423/2014), судебной коллегией отклоняется, поскольку данный судебный акт не имеет согласно статье 69 АПК РФ для апелляционной коллегии при рассмотрении настоящего спора преюдициального значения.

Судебной коллегией также установлено, что в части нарушения заявителями части 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ суд первой инстанции установил, что в пункте 7.3 проекта контракта указано, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней), в то время как согласно пункту 6 статьи 34 Закона о контрактной системе направление такого требования, является не правом, а обязанностью заказчика. В связи с этим суд первой инстанции пришёл к выводу, что антимонопольным органом также правомерно указано на данное нарушение при установлении ответственности сторон в пункте 7 проекта контракта.

Однако указанный вывод суда первой инстанции апелляционная коллегия находит ошибочным, поскольку в пункте 7.3 проекта муниципального контракта (том 1 л.д. 59-60) идёт речь о просрочке исполнения обязательств по контракту заказчиком и его ответственности, в то время как в части 6 статьи 34 Закона №44-ФЗ, примененной судом первой инстанции, говорится об ответственности подрядчика по контракту.

 В соответствии с абзацем 2 пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Судебная коллегия, с учётом изложенного ранее по тексту постановления считает, что указанный ошибочный вывод суда первой инстанции не повлиял на законность судебного акта, поскольку иные нарушения заявителями требований частей 5-8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлены судами первой и апелляционной инстанций из материалов и обстоятельств дела.

При этом довод Администрации о том, что решением антимонопольного органа от 11.11.2014 по делу № 611/14 выявлены нарушения норм Закона о контрактной системе только в действиях заказчика - Департамента, и данные нарушения незаконно вменены организатору торгов – Администрации, был предметом оценки суда первой инстанции и обоснованно им  отклонён в силу следующего.

Закон о контрактной системе в статье 3 разделяет муниципального заказчика, от имени которого осуществляются закупки, и уполномоченный орган, на который возложены полномочия, предусмотренные статьёй 26 настоящего Закона.

Частью 1 статьи 26 Закона о контрактной системе предусмотрено, что, в целях централизации закупок в соответствии с законодательством РФ, законодательством субъектов РФ, муниципальными правовыми актами, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 26 данного Федерального закона, могут быть созданы государственный орган, муниципальный орган, казенное учреждение, уполномоченные на (определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков, или несколько таких органов, казенных учреждений либо полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для соответствующих заказчиков могут быть возложены на один такой государственный орган, муниципальный орган, одно такое казенное учреждение или несколько государственных органов, муниципальных органов, казенных учреждений из числа существующих. Такие уполномоченные органы, уполномоченные учреждения осуществляют полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков, установленные решениями о создании таких уполномоченных органов, уполномоченных учреждений или о наделении их указанными полномочиями. Не допускается возлагать на такие уполномоченные органы, уполномоченные учреждения полномочия на обоснование закупок, определение условий контракта, в том числе на определение начальной (максимальной) цены контракта, и подписание контракта.

Согласно пункту 1 решения Городской Думы города Южно-Сахалинска от 26.02.2014 № 1007/59–14-4 «Об определении уполномоченных органов городского округа «Город Южно - Сахалинск» в сфере закупок» органом, уполномоченным на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для нужд заказчиков, осуществляющих закупки товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд определена Администрация города Южно-Сахалинска в лице Управления централизованных закупок Департамента правового обеспечения администрации города Южно - Сахалинска.

Распоряжением Администрации города Южно-Сахалинска от 14.03.2014 № 53р утверждён Порядок взаимодействия заказчиков, осуществляющих закупки товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд с Управлением централизованных закупок Департамента правового обеспечения Администрации города Южно-Сахалинска при осуществлении закупок товаров, работ, услуг (далее – Порядок № 53р, Порядок).

Из пункта 6 названного Порядка следует, что для организации определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) заказчики составляют и направляют в уполномоченный орган заявку (извещение на осуществление закупок), в том числе путём проведения аукциона в электронной форме. К заявке в обязательном порядке должен быть приложен проект контракта и документы, подтверждающие обоснование начальной (максимальной) цены контракта, составленные в соответствии с требованиями Федерального закона о контрактной системе.

Пунктами 8, 9, 10, 12 Порядка предусмотрено, что уполномоченный орган в течение десяти рабочих дней со дня получения заявки рассматривает её на предмет соответствия требованиям Закона о контрактной системе, в том числе положениям Порядка, и размещает в единой информационной системе (официальном сайте) извещение о проведении закупки и документацию о закупках в порядке и сроки, установленные Законом № 44-ФЗ. В случае, если заявка соответствует установленным требованиям, уполномоченный орган оформляет документацию об электронном аукционе, которую согласовывает и передает заказчику для утверждения. При несоответствии заявки установленным требованиям она подлежит возврату заказчику с указанием выявленных недостатков. После устранения недостатков заказчик подаёт новую заявку.

Пунктом 14 Порядка также предусмотрено, что уполномоченный орган по собственной инициативе вправе внести изменения в извещение о закупке, документацию о закупке в порядке и сроки, предусмотренные Законом № 44-ФЗ.

Таким образом, при осуществлении закупки заказчик и уполномоченный орган наделены соответствующими полномочиями и должны действовать в соответствии с Законом № 44 ФЗ и названным Порядком.

В связи с этим, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что, не смотря на то, что определение условий контракта, составление проекта контракта, подача заявки на закупку осуществлялось заказчиком (Департаментом), однако уполномоченный орган (организатор торгов – Администрация) в силу пункта 8,14 Порядка обязан был рассмотреть заявку на предмет соответствия требованиям Закона о контрактной системе и положениям Порядка, и, установив спорные нарушения, внести изменения в извещение о закупке и в документацию о закупке в порядке и сроки, установленные Законом о контрактной системе.

С учётом изложенного, вывод антимонопольного органа в пункте 2 решения от 11.11.2014 по делу № 611/14 о нарушении как заказчиком (Департамент), так и организатором торгов (Администрацией) вышеназванных норм Закона № 44-ФЗ соответствует обстоятельствам дела, а также характеру деятельности Администрации как уполномоченного органа и вышеназванным нормам.

Ссылка Администрации на то, что частью 1 статьи 26 Закона № 44-ФЗ прямо предусмотрен запрет на возложение на уполномоченный орган полномочий по определению условий контракта, в том числе определение начальной (максимальной) цены контракта, и подписание контракта, судебной коллегией отклоняется, поскольку в соответствии с положениями пунктов 8,10,14 Порядка № 53р, Администрация рассматривает заявку, поступившую от заказчика, на предмет соответствия требованиям Закона о контрактной системе и указанного Порядка, а также участвует в согласовании аукционной документации, в состав которой входит, в том числе проект контракта (часть 4 статьи 64 Закона № 44-ФЗ), и вправе в случае необходимости внести изменения в извещение о закупке и документацию о закупке.

Ссылка Администрации на судебную практику (постановление Арбитражного суда Поволжского