Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2009 по делу n А51-3783/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

договором займа № 1/05 от 01.01.2005.

Налоговый орган, квалифицировав сделку займа № 1/05 от 01.01.2005 в качестве мнимой в соответствии со ст. 170 ГК РФ, т.е. совершенной для вида без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, установил факт сокрытия выручки в размере 17.680.958,27руб. и, проверяя доход предпринимателя в 2005 году пришел к выводу, что доход налогоплательщика за проверенный период превысил 15 млн. руб., следовательно, право на применение упрощенной системы налогообложения им было утрачено.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пунктах 3 и 7 постановления от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случае, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом. Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

При этом согласно пункту 8 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при изменении юридической квалификации гражданско-правовых сделок судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), мнимые и притворные сделки (статья 170 ГК РФ) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ.

В соответствии со ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В силу п. 1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

В соответствии с ч. 1 ст. 807 ГК РФ, по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

При этом договор займа является реальным (считается заключенным с момента передачи денег или других вещей).

Пункт 1 статьи 808 ГК РФ предусматривает обязательную письменную форму его заключения, если заимодавцем является юридическое лицо.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 161 ГК РФ сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, должны совершаться в простой письменной форме.

В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (пункт 2 статьи 808 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, Шер Нина Захаровна 25.12.2004 получила наличные денежные средства в сумме 18.600.000руб. по договору процентного займа № 12/1 от 25.12.2004 от ООО «Мебель-трейд», в лице директора Шер Павла Геннадьевича, о чем свидетельствует соответствующая расписка, имеющаяся в материалах дела.

По договору процентного займа № 1/05 от 01.01.2005 Шер Нина Захаровна предоставила заем Шер Геннадию Петровичу в общей сумме 18.600.000руб. частями по актам приема-передачи наличных денежных средств от 31.03.2005, 30.06.2005, 30.09.2005, 31.12.2005, 31.03.2006, в том числе:  в 1 квартале 2005 г. – 655.000руб., во 2 квартале 2005 г. – 2.070.000руб., в 3 квартале 2005 г. – 6.270.000руб., в 4 квартале 2005 г. – 8.685.958,27 руб., в 1 квартале 2006 г. – 848.272,44 руб. Платежными поручениями №№ 194, 193 от 18.12.2008, №197 от 24.12.2008, №198 от 24.12.2008, №№202, 203 от 21.01.2009 предприниматель Шер Геннадий Петрович вернул Шер Нине Захаровне заемные денежные средства в общей сумме 18.529.229,91руб. и проценты.

ООО «Мебель-Трейд» переуступило право требования по договору займа № 12/1 от 25.12.2004 третьему лицу - ООО «Митра». Платежными поручениями №№ 460, 461 от 22.12.2008 и 464 от 25.12.2008 предприниматель Шер Нина Захаровна вернула ООО «Митра» заемные денежные средства в общей сумме 17.350.000руб. и проценты.

Таким образом, представленные в материалы дела расписки и акты приема-передачи наличных денежных средств, а также проведение финансовых операций по счетам указанных лиц по возврату денежных средств во исполнение оспариваемого договора займа подтверждают факт передачи заемных денежных средств заимодавцами (ООО «Мебель-Трейд» и Шер Ниной Захаровной) заемщикам ( соответственно - Шер Нине Захаровне и Шер Геннадию Петровичу) по договорам займа от № 12/1 от 25.12.2004 и № 1/05 от 01.01.2005 и свидетельствуют об отсутствии признаков мнимости в оспариваемой сделке ввиду совершения сторонами сделок всех действий по наступлению соответствующих правовых последствий.

На основании имеющихся в материалах дела документов суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор займа был реально исполнен его сторонами.

Обстоятельства передачи предпринимателем Шер Ниной Захаровной заемных денег предпринимателю Шер Геннадию Петровичу подтверждается надлежащими доказательствами – актами приема-передачи наличных денежных средств от 31.03.2005, 30.06.2005, 30.09.2005, 31.12.2005, 31.03.2006, что соответствует требованиям пункта 2 статьи 808 ГК РФ, и пояснениями работников индивидуального предпринимателя - Койло Г.Г. и Федотовой Е.Л., согласно которым вносимые на счет предпринимателя Шер Геннадия Петровича денежные средства в сумме 17.680.958,27руб., состояли из наличности, принятой от Шер Геннадия Петровича при получении последним займа от предпринимателя Шер Нины Захаровны, а не с выручки магазина.

 Какие-либо иные доказательства, свидетельствующие о поступлении на счет предпринимателя в 2005 году выручки в сумме 17.680.958,27руб. от деятельности магазина налоговым органом не представлены.

При этом объяснения Татауровой Людмилы Ивановны о том, что она Шер Геннадия Петровича не знает, денежные средства на счет в банке не вносила, мебель не покупала, кредитом не пользовалась, не поясняют источник вносимых от ее имени Федотовой Е.Л. на расчетный счет предпринимателя денежных средств и не доказывают недобросовестное поведение налогоплательщика в сфере налоговых правоотношений, поскольку указанные объяснения получены с нарушением требований пункта 5 статьи 90 Налогового кодекса РФ и поэтому не могут быть признаны надлежащими и достоверными доказательствами по делу, поскольку опрашиваемое лицо не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Кроме того, налоговый орган не установил причины и основания, по которым Федотова Е.Л. вносила на расчетный счет предпринимателя денежные средства от имени Татауровой Людмилы Ивановны, и не пояснил суду, как данные обстоятельства влияют на квалификацию сделки займа.

 Обстоятельства возврата займа предпринимателем Шер Геннадием Петровичем предпринимателю Шер Нине Захаровне заемных денежных средств документально подтверждены и не оспорены налоговым органом.

Исполнение договора займа свидетельствует о том, что сделка была направлена на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей (статья 153 Гражданского кодекса Российской Федерации), то есть на достижение определенного правового результата.

Поскольку сторонами фактически произведены все действия по исполнению сделки займа, установленные  ч. 1 ст. 807 ГК РФ (как действия по предоставлению займа, так и действия по его возврату), проведение сторонами всего комплекса финансовых операций по получению и возврату займа не позволяет суду сделать вывод о создании сторонами видимости исполнения договоров займа.

В соответствии с пунктом 3 статьи 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Исследуя волю предпринимателя Шер Геннадия Петровича на заключение договора займа коллеги принимает как заслуживающий внимания довод налогоплательщика о том, что целью получения займа явились намерения приобрести объекты недвижимости в г.Хабаровске и в г.Биробиджане, копии свидетельств о праве собственности которых имеются в материалах дела, и открыть в них сеть магазинов, что потребовало дополнительных расходов на приобретение недвижимости и оптовых партий товаров.

Отклоняя довод налогового органа о том, что договор займа № 1/05 от 01.01.2005, заключенный между предпринимателем Шер Геннадием Петровичем и предпринимателем Шер Ниной Захаровной, был совершен лишь с целью сокрытия выручки налогоплательщика от деятельности магазина по адресу г.Партизанск ул.Октябрьская 5а, арбитражный суд первой инстанции обоснованно ссылался на то, что он не нашел своего подтверждения материалами дела.

Довод налогового органа о том, что магазин налогоплательщика по адресу г.Партизанск ул.Октябрьская 5а после 20 августа 2005 года функционировал и следовательно, должен был иметь выручку, так же не нашел документального подтверждения, поскольку согласно имеющемуся в материалах дела договору строительного подряда и дополнительному соглашению к нему от 25.09.2005 ООО «Строй-Спектр» с 22 августа 2005 года выполняло работы по ремонту кровли и внутренней отделке здания магазина. Оплата выполненных ремонтных работ подтверждена документально.

Действие договора аренды на помещение, в котором располагался магазин, во время его ремонта, начисление заработной платы работникам, несение затрат на услуги рекламы не могут быть признаны судом надлежащим доказательством по вопросу осуществления деятельности в магазине в спорном периоде и по вопросу получения от этой деятельности выручки в сумме 17.680.958,27руб.

Довод налогового органа о нарушении сторонами условия, отраженного в п.2.1. договора, согласно которому выдача займа производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет заемщика, а не путем передачи наличных денежных средств, не соответствует материалам дела.

Из материалов дела судом установлено, что в счет заключенного договора процентного займа № 1/05 от 01.01.2005 (в редакции от 08 декабря 2008 года) ИП Н.З.Шер передает в собственность Заемщику (ИП Г.П.Шер) денежные средства в сумме 18.529.230,71руб. на основании устной заявки путем их перечисления в безналичном порядке на счет Заемщика или путем предоставления Заемщику наличных денежных средств.

Кроме того, порядок передачи заемных средств в наличной или безналичной форме является обстоятельством надлежащего либо ненадлежащего исполнения условий заключенного договора. Нарушение установленного договором порядка приема-передачи заемных денежных средств не свидетельствует о ничтожности сделки и не имеет правового значения с учетом реального характера сделки согласно статье 807 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, в соответствии со статьей 812 Гражданского кодекса Российской Федерации право на оспаривание договора займа по основанию его безденежности принадлежит только самим заемщикам.

Учитывая диспозицию пункта 2 статьи 808 ГК РФ, наличие в материалах дела актов приема-передачи наличных денежных средств от предпринимателя Шер Нины Захаровны предпринимателю Шер Геннадию Петровичу и при отсутствии между ними спора о безденежности займа, коллегия отклоняет довод налогового органа о том, что бухгалтерские документы, подтверждающие факт передачи денежных средств ни входе выездной налоговой проверки, ни входе дополнительных мероприятий налогового контроля, ни при рассмотрении материалов данной проверки налогоплательщиком не представлены.

Коллегия отклоняет довод налогового органа о том, что предприниматель Шер Нина Захаровна не располагала собственными средствами для выдачи займа, так как чистая прибыль предпринимателя по итогам 2005 года составила 301 тыс.руб. поскольку материалами дела подтверждается источник получения предпринимателем Шер Ниной Захаровной. наличных денежных средств от ООО «Мебель-Трейд», о чем свидетельствует соответствующая расписка, имеющаяся в материалах дела.

Довод налогового органа о том, что получение предпринимателем Шер Ниной Захаровной наличных денежных средств от ООО «Мебель-Трейд» и последующая передачи этих денежных средств в форме займа предпринимателю Шер Геннадию Петровичу невозможно, отклоняется коллегией как бездоказательный, поскольку коллегия не может оценить достоверность отчетности ООО «Мебель-трейд», представленной в налоговый орган, согласно которой в «Отчете о движении денежных средств» по форме № 4 за 2004 год, отсутствуют данные о предоставленных займах, а так же отсутствует дебиторская задолженность по финансовым вложениям.

На основании изложенного, коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что в нарушение статьи 807 ГК РФ по договору займа денежные средства налогоплательщику не предоставлялись.

Довод о взаимозависимости участников взаиморасчетов (Шер Н.З. и Шер Г.П. являются супругами, а руководитель ООО «Мебель-трейд» Шер П.Г. приходится им сыном) сам по себе не имеет правового значения для оценки действительности сделки займа № 1/05 от 01.01.2005 на предмет мнимости, поскольку налоговым органом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что в момент заключения и исполнения спорной сделки стороны не желали и не имели ввиду наступления последствий, соответствующих договору займа.

Не основан на законе довод налогового органа об оформлении договора № 1/05 от 01.01.2005 в нарушение действующего законодательства в связи с отсутствием нотариального удостоверения сделки на сумму, превышающую не менее чем в 10 раз установленный законом минимальный размер оплаты труда в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 161 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 161 ГК РФ сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, должны совершаться в простой письменной форме. Требований об обязательном нотариальном удостоверении таких сделок закон не содержит.  Сделка займа совершена предпринимателем Шер Ниной Захаровной и предпринимателем Шер Геннадием Петровичем в простой письменной форме, о чем свидетельствует