Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2009 по делу n 07АП-3957/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело № 07АП-3957/09

18 июня 2009г.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2009г.

Полный текст постановления изготовлен 18 июня 2009г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии: Ильиной М.И., доверенность от 05.02.2009 г.; Сульяновой Ж.О., доверенность от 14.07.2008 г.; Сахарова Д.В., доверенность от 14.07.2008 г.; Шайдаровой А.Н., доверенность от 10.06.2009 г.; Пановой Т.И., доверенность от 09.06.2009 г.; Никончук Н.В., доверенность от 15.04.2009 г.; Сергеевой М.В., доверенность от 09.06.2009 г.; Евстигнеевой Т.В., доверенность от 09.06.2009 г.; Егоровой Н.А., доверенность от 09.06.2009 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 02.04.2009г.

по делу №А27-1757/2009-6 (судья Дворовенко И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Подорожник – Санкт-Петербург»

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Кемеровской области

о признании недействительным в части решения от 01.08.2008г. № 10

УСТАНОВИЛ:

ООО «Подорожник - Санкт-Перербург»  обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к МРИ ФНС России № 6 по Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения от 01.08.2008г. № 10 в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 34 774 325 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 11 109 470 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 11 261 665 руб., пени по НДС в сумме 4 241 026 руб., единого социального налога в сумме 3 341 302 руб., пени по ЕСН в сумме 2 785 254 руб., налога на имущество организаций в сумме 369 249 руб., пени по налогу на имущество в сумме 137 740 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 02.04.2009г. требования ООО «Подорожник – Санкт-Петербург» удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции,  МРИ ФНС России № 6 по Кемеровской области обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе ООО «Подорожник – Санкт-Петербург» в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела: дробление бизнеса на субъекты малого предпринимательства, создание взаимозависимых и аффилированных лиц привело к возможности минимизировать налоговые обязательства через применение льготного режима налогообложения – УСН всеми взаимозависимыми лицами и получению необоснованной налоговой выгоды ООО «Комбинат Компонентов Подорожник», преобразованного в ООО «Полдорожник – Санкт-Петербург»; ООО «Комбинат Компонентов Подорожник» имело все возможности для производства продукции: административное помещение, производственные цеха, склады, оборудование, лабораторию, транспорт, квалифицированный персонал, руководство деятельностью взаимозависимых лиц осуществлялось одними и теми же должностными лицами, установлено совместное использование имущества этих организаций, использование услуг одних банков; оформленные в соответствии с требованиями, предъявляемыми к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля протоколы допроса свидетелей Глушковой Е.В., Рекстиной И.О., Коротковой Г.В., являются надлежащими доказательствами по делу о налоговом правонарушении; налоговый орган при определении рыночной цены руководствовался требованиями п. 10 ст. 40 НК РФ и применил затратный метод определения рыночной цены на услуги по переработке сырья, к сумме произведенных затрат применил коэффициент рентабельности 9,3 %;  так как налоговым органом в протоколе допроса сделана запись о применении технических средств, то видеозапись является материалом проверки, на основании которого выносилось решение налогового органа;  в связи с неправомерным применением в 2004-2006 годах ООО «Комбинат Компонентов Подорожник» упрощенной системы налогообложения у налогоплательщика в соответствии со ст. 373 НК РФ возникла обязанность по исчислению и уплате налога на имущество организаций; договора поручения № 2/03 от 01.09.2003г., № 1/03 от 01.09.2003г., заключенные между ООО «Комбинат Компонентов Подорожник» и ООО «Производство мясных  изделий, ООО «Производство сыра и соусов», ООО «Производство салатов и пирожков» являются не гражданско-правовыми, а трудовыми.

Более подробно доводы МРИ ФНС России № 6 по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апеллянт доводы жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям.

Представители Общества возражали против жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, в порядке  ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее,  выслушав стороны, суд апелляционной инстанции  считает решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 02.04.2009г.  не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них  какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Материалами дела установлено, что, МРИ ФНС России № 6 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ООО Подорожник – Санкт-Петербург по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильность исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, единого социального налога, за период с 2004г. по 2006г. по результатам которой был составлен Акт № 9 от 16.06.2008г.

По результатам рассмотрения акта, возражений на акт и материалов выездной налоговой проверки принято решение № 10 от 01.08.2008г., которым обществу доначислены налог на прибыль организаций в сумме 34 774 325 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 11 109 470 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 11 261 665 руб., пени по НДС в сумме 4 241 026 руб., единый социальный налог в сумме 3 341 302 руб., пени по ЕСН в сумме 2 785 254 руб., налог на имущество организаций в сумме 369 249 руб., пени по налогу на имущество в сумме 137 740 руб.

Основанием для расчёта суммы пени 18 273 490 руб. явились выводы Межрайонной инспекции о наличии у налого­плательщика задолженности по налогу на прибыль, по налогу на добавленную стоимость, по единому социальному налогу и по налогу на имущество за 2004, 2005 и 2006 годы, в общей сумме 49 746 541 руб.

Из материалов дела также следует, что 26.12.2007г. путём слияния двух организаций - ООО «Подорожник -Санкт - Петербург» г. Санкт - Петербург и ООО « Комбинат компонентов Подо­рожник» г. Топки было создано новое общество ООО «Подорожник - Санкт -Петербург», которое является правопреемником вышеуказанных обществ.

Межрайонная инспекция № 6 по Кемеровской области г. Топки проверяла правильность расчётов налогов за 2004, 2005 и 2006 годы у налогоплательщика ООО «Комбинат компонентов Подорожник».

Как правильно установлено судом первой инстанции, в проверяемый период налогоплательщик находился на упрощённой сис­теме налогообложения, то есть, согласно статьям 346.11, 346.12 Налогового ко­декса РФ средняя численность работников Общества не превышала 100 чело­век, доход, определяемый в соответствии со статьёй 248 Налогового кодекса РФ, не превышал 15 000 000 руб., в связи с чем, Общество не уплачивало налог на прибыль, налог на до­бавленную стоимость, единый социальный налог и налог на имущество.

Согласно документов, полученных при проведении выездной налоговой проверки, Межрайонная инспекция ФНС № 6 по Кемеровской области, само­стоятельно, к доходу, полученному ООО « Комбинат компонентов Подорожник» присоединила доходы других юридических лиц - ООО « Производство мясных изделий, ООО « Производство сыра и соусов», ООО « Производство салатов и пи­рожков»

Кроме этого, налоговый орган так же, самостоятельно, включил в сред­нюю численность работников заявителя работников вышеуказанных юридиче­ских лиц.

Поскольку, по данным контролирующего органа, доход и численность ра­ботников ООО «Комбинат компонентов Подорожник», превысили критерии, предусмотренные налоговым законодательством, то Межрайонная инспекция самостоятельно перевела ООО «Подорожник - Санкт - Пе­тербург» (ООО «Комбинат компонентов Подорожник») на общий режим налого­обложения, и начислила налог на прибыль в размере 34 774325 руб., налог на добавленную стоимость в размере 11 261 665 руб., единый социальный налог в размере  3 341302 руб.   и  налог на  имущество в  размере  369 249 руб., в  общей сумме 49 746 541 руб.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, из анализа статей 346.11, 346.12 и 346.13 НК РФ следует, что переход к упрощённой системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предприни­мателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового ко­декса РФ.

О своём желании перейти на упрощённую систему налогообложения либо вернуться на общую систему налогообложения налогоплательщик сообщает в определённые сроки налоговому органу.

Пунктами 4 и 5 ст. 346.13 НК РФ установлено, что если по итогам отчётного (налогового) периода налогоплательщиком нарушены статьи 346.12, 346.14, 346.15 НК РФ, то такой налогоплатель­щик считается утратившим право на применение упрощённой системы налого­обложения  с начала того  квартала, в  котором  допущены  эти  нарушения.    И, в этом случае,  налогоплательщик  сообщает  налоговому  органу  о переходе  на  об­щий режим налогообложения.

Суд первой инстанции правомерно указал в решении, что межрайонная инспекция ФНС № 6 по Кемеровской области не сослалась ни на одну норму налогового законодательства, в соответствии с которой, само­стоятельно, перевела налогоплательщика с упрощенной системы на общий ре­жим налогообложения.

Кроме того, контролирующий орган так же не указал норму налогового законодательства, предусматривающую обязанность объединять доходы, среднюю численность работников нескольких юридических лиц, и исчислять (доначислять) налоги, но только одному из этих юридиче­ских лиц ( в данном случае ООО « Подорожник - Санкт - Петербург»).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о  наличии в рассматриваемом случае факта взаимозависимости и аф­филированности юридических лиц.

Так, из материалов дела усматривается, что одно физическое лицо - Фомина Татьяна Николаевна в 2003 и в 2006 годах учредило несколько Обществ с ограниченной ответственностью.

В пункте 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ перечислены случаи, когда лица считаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Вместе с тем, как правильно указал в решении суд, ни один из данных случаев не относится к обстоятельствам, ус­тановленным при проведении налоговой проверки ООО «Подорожник- Санкт -Петербург» -   создания нескольких юридических лиц одним физическим лицом.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 17.03.2003г. № 71, наличие одного учредителя является основанием для установления су­дом взаимозависимости юридических лиц.

Так же, Конституционный Суд РФ в Определении от 04.12.2003г. отметил, что лица могут быть признаны взаимозависимыми в судебном порядке только лишь   по основаниям   указанным в    других правовых актах.

Такие основания установлены Законом РСФСР от 22.03.1991г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», в корреспонденции с нормами Федерального Закона от 08.08.1998г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в соответствии со статьёй 20 Налогового кодекса РФ и Федеральным законом № 948-1 « О конкуренции и ограничении монополисти­ческой деятельности на товарных рынках» (в редакции действующей в 2005 и 2006 годах) эти юридические лица являются взаимозависимыми и аффилиро­ванными лицами.

Вместе с тем, указанные обстоятельства (взаимозависимость и аффелированность) сами по себе, не могут являться основанием для до начисления налогоплательщику налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального на­лога и налога на имущество  за 2004, 2005 и 2006 годы.

Как указал Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении № 53 от 12.10.2006г.,  для признания налоговой выгоды обоснованной (либо необоснован­ной), необходимо исследовать все обстоятельства, установленные при проведении налоговой проверки (в совокупности и взаимосвязи).

В пункте 2 вышеуказанного постановления Высший Арбитражный Суд РФ указал, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необосно­ванного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательст­ва, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследо­ванию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке ар­битражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоя­тельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возраже­ний. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для приня­тия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Согласно действующего гражданского законодательства любое физическое лицо может учредить юридическое лицо, для осуществления предпринимательской деятельности, которая включает в себя осуществление