Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2009 по делу n 07АП-3957/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

неправомерного применения специального налогового режима с целью получения необоснованной налоговой выгоды пу­тём формального распределения доходов, расходов и численности работников между четырьмя   зависимыми обществами.

Из материалов дела следует, что основанием для начисления ООО «Комбинат компонентов Подорожник» налога на прибыль за 2004, 2005 и 2006 годы послужил вывод Межрайонной инспекции ФНС № 6 по Кемеровской области о наличии « схемы» ухода от уплаты налога на прибыль с учётом неправомерного применения специального режима налогообложения.

На основании указанного вывода, налоговый орган объединил доходы ООО «Произ­водство мясных изделий», ООО «Производство сыра и соуса», ООО «Произ­водство  салатов и пирожков»  с  доходами  ООО  «Комбинат  компонентов  Подорожник», и  вменил  ООО   «Комбинат  компонентов Подорожник»  нарушение статей 20, 40, 41, 249, 248, 250, 252  НК  РФ.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом «схемы» уклонения налогоплательщика от уплаты налогов.

Также, Межрайонная инспекция не со­слалась на норму налогового законодательства в соответствии с которой само­стоятельно   перевела   налогоплательщика на   общий   режим   налогообложения, а так же включила в доход проверяемого общества доходы других   юридических  лиц.

С учётом пункта 2 статьи 20 Налогового кодекса РФ и Определения Кон­ституционного Суда РФ от 04.12.2003г. №441-0, Закона от 22.03.1991г. № 948-1 « О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на то­варных рынках», а так же разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ в Информационном письме Президиума от 17.03.2003г. № 71, поскольку, Фомина Т.Н. является учредителем всех четырёх обществ, то эти организации являются взаимозависимыми.

При этом пунктом 1 статьи 40 НК РФ установлено, что ес­ли иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принима­ется цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления нало­гов, вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1)      между взаимозависимыми лицами;

2)  по товарообменным (бартерным) операциям;

3)      при совершении внешнеторговых сделок;

4)  при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сто­рону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Из приведённого перечня случаев Межрайонная инспек­ция могла проверить правильность применения цены ООО « Комбинат компо­нентов Подорожник» только между взаимозависимыми лицами, то есть по до­говору, заключённому между заявителем по данному спору и ООО «Произ­водство мясных изделий», ООО «Производство сыра и соуса» и ООО «Произ­водство салатов и пирожков».

Однако, из материалов дела следует, что Межрайонная инспекция провела проверку правильности приме­нения цены по договорам предоставления услуг по переработке давальческого сырья, заключённых ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производ­ство сыра и соусов», ООО «Производство салатов и пирожков» со своими контрагентами, которые не являются взаимозависимыми ни с вышеуказанными обществами, ни с заявителем - ООО «Комбинат компонентов Подорожника».

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно указал, что у Межрайонной инспекции ФНС № 6 по Кемеровской области отсутствовали правовые основания для проверки правильности опреде­ления  рыночной  цены  по договорам   на предоставление услуг  по  переработке давальческого сырья.

Таким образом, решение налогового органа в части суммы начисленного налога на прибыль, в связи с нару­шением статей 20, 40, 41 и 249 НК РФ в размере 34 774 325 руб. правомерно признано судом недействительным.

Кроме этого, суд первой инстанции установил, что в судебном заседании представители на­логового органа согласились с доводами представителей заявителя о неверном расчёте суммы налога на прибыль по пункту 2.1.1 решения, так как сумма доходов не была уменьшена на сумму произведённых расходов, что выразилось в пересчёте представителями Межрайонной инспекции суммы налога на прибыль.

Тем самым, контролирующий орган признал, что часть оспариваемой суммы налога на прибыль, рассчитанной по основаниям, изложенным в пункте 2.1.1 решения №  10, является незаконной.

Суд первой инстанции, проанализировав представленный налоговым органом расчет, правомерно признал недействительным решение налогового органа в части доначисления указанной разницы.

Оставшаяся часть суммы налога на прибыль так же не могла быть начислена ООО «Комбинат компо­нентов Подорожник», в связи с отсутствием полномочий проверять рыночные цены для целей налогообложения по договорам оказания услуг по переработке давальческого сырья, в связи с чем, размер среднего уровня рентабельности правомерно оставлен судом первой инстанции без рассмотрения.

Также судом первой инстанции установлено, что в судебном заседании, налоговый орган пересчитал и сумму начис­ленного налога на прибыль по данным обстоятельствам, уменьшив доходную часть всех обществ на произведённые расходы этих обществ, в связи с чем, сумма доходов была изменена налоговым органом, по сравнению с данными, отражёнными в решении №10.

Суд первой инстанции обоснованно не принял данные расчёты во внимание, так как в соответствии с требованиями ст. 40 НК РФ, у Меж­районной инспекции изначально не было оснований проверять правильность расчёта рыночной цены по договорам, заключённым между независимыми юри­дическими лицами  ООО «Производство мясных изделий», ООО « Производство сыра и соусов» и их контрагентов по доставке давальческого сырья.

Довод Межрайонной инспекции о нарушении Обществом статей 248,250 и 251 НК РФ также яв­ляется необоснованным и документально не доказанным.

Из материалов дела усматривается, что основанием для начисления ООО «Комбинат компонентов Подорожник» суммы налога на прибыль в размере 48 300 000 руб. явились выводы о взаимозависимости всех четырёх обществ и о наличии единого производственного комплекса, и, как следствие, объединение всех доходов, а так же вывод о недействительности (ничтожности) сделки с ООО «Алон» по при­знаку притворности ( пункт 2 статьи 170 ГК РФ), так как прикрывают сделку по безвозмездной передаче денежных средств.

Между тем, как правильно установлено судом первой, Межрайонная инспекция документально не подтвердила наличие единого производственного комплекса.

Наличие взаимозависимости между заявителем и его контрагентами по заключённым гражданско-правовым договорам, не является основанием для объ­единения всех доходов и начисления налога на прибыль.

Кроме того, из материалов дела следует, что в проверяемый период (в 2006 году) заявитель - ООО « Комбинат компо­нентов Подорожник» заключил с ООО «Алон» договоры займа, по которым, на расчётный счёт Общества поступили реальные денежные средства.

По условиям договоров займа, стороны оговорили различные сроки возврата заемных средств.

Аналогичные договоры займов заключены и ООО «Производство мясных изделий», ООО « Производство сыра и соусов» и ООО «Производство салатов и пирожков».

Сумма невозвращённых денежных средств по этим договорам займов, со сроком до 31.12.2007г. (дата возврата не входит в проверяемый период) составила 14 600 000 руб., а со сроком до 31.12.2008г. (дата возврата не входит в проверяемый период) составила 33 700 000 руб.,  сумма 9 980 000 руб. фактически была возвращена «Заимодавцу».

Вместе с тем, по мнению инспекции реально заёмные денежные средства не будут возвращены, так как ООО «Алон» после реорганизации (ООО «НовоЛАН») не находится по юридическому адресу и у него отсутствует расчётный счёт.

Кроме того, инспекция считает, что договоры займов подписа­ны неустановленным лицом, что свидетельствует о заключении договоров не­уполномоченным лицом, и в силу статьи 168 ГК РФ явля­ются недействительными.

Так же, налоговый орган полагает, что сделки по займу являются при­творными, так как прикрывают сделки по безвозмездной передаче денежных средств.

Учитывая изложенное, довод налогового органа сводится к тому, что при наличии полного исполнения сторонами своих обя­зательств в отношении части сделки (сумма фактически возвращённого зай­ма), а так же при не наступлении срока возврата займа (по предположению инспекции денежные средства не будут возвращены), указанная сделка является недействительной по признаку её притворности.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, контролирующий орган не обосновал в полном объёме, свои доводы, и не сослался на норму законодательства, предусматривающую признание сделки недействительной в полном объёме, в то время как часть займа возвращена.

При этом из материалов дела усматривается, что ООО «Комбинат компонентов Подорожника» получив от ООО «Алон» заёмные сред­ства отразил данную операцию по бухгалтерскому учёту.

При расчёте налогооблагаемой базы по налогу на прибыль данные заём­ные средства не учитывались, согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 251 Нало­гового кодекса РФ.

Межрайонная инспекция, установив, что эти денежные средства налого­плательщик не сможет возвратить, посчитала их как безвозмездно полученными.

Статьями 248 и 250 НК РФ установлено, что безвоз­мездно полученное имущество относится к внереализационным доходам, учиты­ваемыми при налогообложении по налогу на прибыль, в связи с чем, инспекция начислила налог на прибыль за 2006 год.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что все основания недействительности сделки, установленные при проведении проверки, отражены оспариваемом в решении № 10, а именно, не представление ООО «НовоЛАН» (после реорганизации ООО «Алон») налоговой и бухгалтерской отчётности, отсутствие его по юридическому адресу и отсутствие расчётного счёта.

Однако, как правильно указал в решении суд, указанные обстоятельства не свидетельствуют о том, что « Заёмщик» - ООО « Комбинат компонентов Подорожник» не сможет вернуть «Заимодавцу» де­нежные средства.

Кроме того, установленный налоговым органом факт заключения ООО «Алон» с Кемеровским филиалом АК ЗАО банком «Промсвязьбанк» соглашения о порядке обмена электронными докумен­тами по системе « Банк-Клиен», а так же факт передачи работнику ООо « Комбинат компонентов Подорожник» Безгузикову Д.Л. по трудовому договору дистрибутив Системы « Банк-Клиент» и программы защиты информации, также не могут являться основанием для признания сделки (договора займа) недействительными.

Оформление ООО «Алон» доверенностей на работников ООО «Комби­нат компонентов Подорожник» на определённые виды деятельности во взаимо­связи с кредитными учреждениями не является нарушением гражданского законодательства, которое влечёт признание сделки недействительной.

Ссылка налогового органа на изъятие  печати   ООО   «Алон»   и оригинала  свидетельства   о   постановке на  учёт ООО «также не может быть принята во внимание, так как эти факты не могут являться основанием для признания недействительной сделки, заключённой в 2006 году и которая частично исполнена сторонами.

Также судом первой инстанции правомерно не принята во внимание ссылка Межрайонной инспекции на протокол допроса свидетеля Липатова Анатолия Геннадьевича как на доказательство недействительности сделки, согласно которого инспекция установила, что договор займа подписан неуполномоченным лицом.

Из материалов дела следует, что ООО «Алон» поставлено на налоговый учёт 27.12.2005г., учредителем общества в 2006 году являлся Липатов Анатолий Геннадьевич, он же являлся директором общества.

Как следует из протокола допроса Липатова А.Г., он осознано со­гласился учредить ООО «Алон», самостоятельно зарегистрировал юридическое лицо и открыл счета в кредитных учреждениях, а так же ежемесячно получал заработную плату в размере 2000 руб.

Для ведения финансово-хозяйственной деятельности общества, директор Липатов А.Г. оформлял доверенности. В отно­шении займов, Липатов А.Г. пояснил, что займы не давал, так как у него кроме пенсии и заработной платы в сумме 2 000 руб. других доходов нет.

Однако, как правильно установил суд первой инстанции, данный ответ соответствует заданному вопросу: « Давали Вы займы ООО «Комбинат компонентов Подорожник», ООО «Производство сыра и соусов», ООО «Производство мясных изделий», ООО «Производство салатов и пирож­ков», изложенному на странице 4 протокола допроса.

При этом судом первой инстанции правомерно не принята DVD запись допроса в качестве надлежащего доказательства недействительности сделки.

Так, статьями 100 и 101 НК РФ установлено, что все установ­ленные при проведении выездной налоговой проверки обстоятельства, отражают­ся в акте и в решении проверки. Поскольку, налоговым органом оценивалась сделка, оформленная на основании договора займа, заключённого между юриди­ческими  лицами,  то  и  доказательства  должны  соответствовать  установленным фактам, по этой же сделки (между юридическими лицами, а не между физиче­ским лицом - Липатовым А.Г. и ООО « Комбинат компонентов Подорожник»).

Из материалов дела усматривается, что налоговый орган в качестве доказа­тельств ссылается только на протокол допроса Липатова А.Г., в котором зада­ётся вопрос о займе физического лица юридическому лицу.

Налоговым органом в восполнение отсутствия необходимой информации в протоколе допроса Липатова А.Г., в качестве документального доказательства, в материалы дела представлена видеозапись на DVD диске, подтверждающую содержание иной информации ( по сделки ООО «Алон» с ООО «Комбинат компонентов Подорожник»).

Вместе с тем, в решении № 10, которое принято по результатам вы­ездной налоговой проверки, отсутствуют ссылки на данный диск, как на доказа­тельство недействительности сделки.

Апелляционный суд соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что видеозапись на DVD диске не может быть принята в качестве документальных   подтверждений, поскольку  данное  действие   инспекции  (проведение  видеозаписи) не предусмотрено нормами  налогового законо­дательства при проведении налоговой проверки.

Так, в  НК РФ  отсутствует норма права,  предусматривающая получения доказательств, в виде видеозаписи опроса свидетеля.

Статьями  31 и  90  НК РФ установлено, что  налоговый орган    вызывает    свидетеля, которому    известны      какие-либо обстоятельства, имеющие значения для дела, данные  показания свидетеля  заносятся  в протокол.

Поскольку, доказательство представлено налоговым органом, то  с учётом   пункта   3   статьи   64   Арбитражного   процессуального   кодекса   РФ, суд первой инстанции обоснованно указал, что Межрайонная  инспекция  ФНС № 6  по  Кемеровской