Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2009 по делу n 07АП-894/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                   Дело № 07АП-894/08

«15» сентября 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2009 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: Л.И.Ждановой, Т.А.Кулеш

при ведении протокола судебного заседания судьей Л.И.Ждановой

при участии:

от заявителя: Иванова В.И. по доверенности № 12-09 от 10.09.2009 г.,

от ответчика: Сорокина Л.М. по доверенности от 11.09.2009 г. № 16-03-16,

Павлов В.Ф. по доверенности от 07.07.2009 г. № 16-03-16/07378,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Киселевску

на  решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.12.2007 г.

по делу А27-10351/2007-6 (судья Дворовенко И.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Шахта №12» к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Киселевску

о признании недействительным решения № 33 от 16.10.2007 г. о привлечении к налоговой ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Шахта №12» (далее – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Киселевску (далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения № 33 от 16.10.2007г. о привлечении к налоговой ответственности.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.12.2007 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Жалоба подателя мотивирована тем, что   суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

Представители Инспекции в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, настаивали на ее удовлетворении.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную  жалобу –без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26.12.2007 года  подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекция Федеральной налоговой службы по городу Киселёвску 03.09.2007 г. провела выездную налоговую проверку ООО «Шахта № 12» по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (НДС), налога на добычу полезных ископаемых (НДПИ), единого социального налога (ЕСН), налога на доходы физических лиц (НДФЛ) в бюджеты за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.

По результатам проверки составлен акт № 29, на основании  которого,  с учётом возражений налогоплательщика,  Инспекцией 16.10.2007 г. принято решение № 33 о начислении: единого налога на вменённый доход (ЕНВД), налога на прибыль, налога на добавленную стоимость. Кроме  того, данным   решением  рассчитаны  суммы   пени  и   применены   меры ответственности  по  статьям   119 и    122 Налогового  Кодекса РФ за  непредставление налоговой декларации по ЕНВД и за неуплату начисленных налогов.

Также Инспекция сделала вывод о завышении ООО «Шахта № 12»    выручки  в  2005 и  2006  годах от реализации товаров (работ, услуг)  собственного  производства  на  сумму  выручки  от  оказания  услуг  общественного   питания, подлежащей   налогообложению   ЕНВД    и   завышении   убытка   при   исчислении   налоговой   базы   по   налогу  на  прибыль  за  2006 год  в  размере   16  711 072 руб.

Общество не согласилось с данными выводами и оспорило решение № 33 в судебном  порядке.

Суд апелляционной инстанции частично соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Оспариваемым решением налогоплательщику был начислен ЕНВД за 2005-2006 гг., налог на прибыль на сумму доходов, полученных от оказания услуг общественного питания, пени и штрафы. Основанием доначисления послужило, по мнению налогового органа, завышение Обществом суммы  выручки  от  реализации товаров (работ, услуг) собственного производства на сумму выручки от оказания услуг общественного питания.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД применяется наряду с общим режимом налогообложения, предусматривает замену уплаты организациями, в частности, налога на прибыль (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД).

Согласно пункту 2 статьи 346.26 Кодекса оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту, подлежит обложению ЕНВД.

В силу положений пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ  предусмотрено, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или должностное лицо.

Как правильно указал суд первой инстанции, для того чтобы обосновать законность начисления ООО «Шахта № 12» ЕНВД в размере 142 248 руб., налоговый орган обязан доказать, что налогоплательщик занимается предпринимательской деятельностью в виде оказания услуг общественного питания и площадь зала обслуживания посетителей (использование зала площадью) составляет не более 150 кв.м,

Из материалов дела следует, что на территории ООО «Шахта № 12» (часть здания административно-бытового комбината) расположена закусочная, которая является структурным подразделением предприятия, предназначена для оказания услуг общественного питания, расположена на первом этаже, обслуживается работниками, состоящими в штате предприятия, режим работы закусочной состоит из двух периодов: первый период - с 07 час. 40 мин. до 09 час. 30 ин.   и   второй период- с 12 час. до 16 час.

При рассмотрении спора судом первой инстанции установлено, что столовая расположена на территории Общества с ограниченным доступом, поскольку она огорожена и охраняется; предназначена для обслуживания только работников Общества, о чем свидетельствует пропускной режим. В подтверждение вышеуказанных обстоятельств заявителем представлены: фотографии, план-схема, приказ № 94 от 17.12.2004 г.

В соответствии с письмом Минфина № 03-03-06/1/186 от 29.03.2007 г. при нахождении объекта питания на территории предприятия и обслуживании его работников, расходы на содержание объекта общественного питания относятся к прочим расходам налогоплательщика, связанных с производством и реализацией, уменьшаемых налогооблагаемую прибыль организации (п.п. 48 статьи 264 НК РФ).

Следовательно, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что деятельность Общества по организации питания своих работников не подлежит переводу на систему налогообложения в виде ЕНВД.

Протоколы  допросов свидетелей от 23.10.2007 г. и 02.11.2007 г., копии кассовых чеков за 23.10.2007 г. и 02.11.2007 г.,  протоколы   допросов   свидетелей Ерофеевой Т.Н. и Клыжко Е.Ю., копии  трудовых книжек и трудовые договора, на которые ссылается Инспекция, суд первой инстанции обоснованно не принял  в качестве доказательств, поскольку  периодом  проверки   являлись 2005 и  2006 годы,  а не  октябрь, ноябрь 2007 г., когда были собраны эти доказательства. Кроме того, данные документы были получены налоговым органом после проведения выездной налоговой проверки (проверка начата 04.05.2007 г. и окончена 04.07.2007 г., акт составлен 03.09.2007 г., решение принято 16.10.2007 г.). В описательной части акта проверки и решении № 33 отсутствуют ссылки как на оказание услуг посторонним лицам, так и на допрос свидетелей. Перечисленные выше доказательства противоречат фактам, изложенным в акте проверки и в решении № 33, а именно тому, что при проверке был установлен факт оказания услуг общественного питания с площади 93.5 кв.м. своим работникам за плату.

Доводам Инспекции о том, что в учредительных документах указан самостоятельный вид деятельности Общества - организация услуг общественного питания; оказание услуг осуществляется за плату, и не только работникам ООО «Шахта № 12», но и посторонним лицам; реализация продукции осуществляется с наценкой; в согласовании на место осуществления торговли указано общественное питание; в коллективном договоре ООО «Шахта № 12» отсутствуют положения о предоставлении работникам обедов в столовой предприятия; заявителем используется нежилое помещение, принадлежащее ООО «Шахта № 12» на праве собственности, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, оснований для переоценки которой, у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса  РФ не имеется.

В   качестве   доказательств   размера площади    зала   обслуживания,   Инспекция представила  схему  расположения  закусочной, оформленную   налогоплательщиком  (т.д. 2, л.д. 37), протокол № 2 осмотра (обследования) от 29.06.2007 г. (т.д. 2, л.д. 106-108), протокол допроса свидетеля от 27.08.2007 г. (т.д. 5, л.д. 36-38,), заключение Киселевского филиала ОАО ПИ «Кузбасскоммунпроект» (т.д. 5, л.д. 39-48).

В абзаце 24 статьи 346.27 Налогового кодекса РФ  указано, что в целях главы 26.3 Налогового кодекса РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что схема расположения закусочной ООО «Шахта № 12», оформленная налогоплательщиком самостоятельно, не является инвентаризационным или правоустанавливающим документом, а налоговым органом не представлено правовое обоснование возможности отнесения данной схемы  к инвентаризационным документам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, протокол осмотра (обследования) закусочной не подтверждает размеров площади зала обслуживания. В нём отражены только предметы, расположенные на всей территории закусочной.

Кроме того, к данному протоколу Инспекция не представила никакого приложения. Представленная в материалы дела схема закусочной (т.д. 2, л.д. 37, 112) не содержит информации о приложении к протоколу. Взаимосвязь между этими документами отсутствует, так как налоговый орган не произвёл замер площади и не подтвердил правильность расчёта площади налогоплательщиком. Следовательно, протоколом осмотра (обследования) закусочной не подтверждается, что площадь зала обслуживания посетителей составляет 93,5 кв.м., как это установлено в акте проверки.

Протокол допроса главного бухгалтера не является доказательством того, что ООО «Шахта №  12» было плательщиком  ЕНВД в 2005 и  2006 годах, поскольку, как следует из пояснений свидетеля, изложенных в протоколе от 27.08.2007г., оказание услуг общественного питания рассматривалось  налогоплательщиком как  обеспечение нормальных условий труда работникам ООО  «Шахты №  12»,  а не как отдельный вид деятельности.

В отношении представленного технического заключения Киселевского филиала ОАО ПИ «Кузбасскоммунпроект», суд первой инстанции обоснованно указал, что оно не подтверждает размера площади, поскольку данное заключение оформлено после проведения проверки и принятия решения № 33. По техническому заключению вся площадь разделена на три части и площадь большого помещения составляет 148,25 кв.м., в то время как из акта проверки и пояснений Инспекции площадь большого помещения составляла 93,5 кв.м. Также налоговый орган не представил доказательств наличия полномочий на подписание  технического  заключения (на  всех  листах  имеется  одна  и та же подпись - исполнителя Стефанцовой Т.Н., в том числе и за руководителя Киселевского филиала ОАО ПИ «Кузбасскоммунпроект»).

Признавая недействительным решение налогового органа в указанной части, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из того, что услуги общественного питания оказывались для собственных нужд Общества, факт оказания услуг питания для работников организации не может свидетельствовать о предпринимательской деятельности, направленной на оказание услуг неопределенному кругу лиц с целью извлечения соответствующей прибыли.

Таким образом, налоговым органом в соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ  не представлены в материалы дела доказательства, свидетельствующие об оказании Обществом услуг общественного питания в здании своей столовой другим лицам, не являющимся его работниками, а также документально не подтверждено осуществление деятельности, направленной на извлечение Обществом прибыли в отношении данного объекта.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции,  Инспекция не имела полномочий (разрешения) проверять правильность расчёта и уплаты ЕНВД, все доказательства оформлялись в период проверки (в 2007 году), в то время как проверялись 2005 и 2006 гг., то есть они не могут служить доказательствами совершения ООО «Шахты №12» налогового правонарушения в виде неуплаты ЕНВД именно в 2005 и 2006 годах.

В связи с чем, у Инспекции