Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2009 по делу n 07АП-1418/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

который в соответствии полученной из налогового органа информацией является учредителем, руководителем и главным бухгалтером общества.

Как следует из Федеральных баз данных ЕГРН и ЕГРЮЛ гражданине Карташове Игоре Леонидовиче зарегистрировано в разных районах г.Новосибирска, в г.Томске и в г.Омске 59 организаций, в которых является учредителем, руководителем и главным бухгалтером (Приложение № 26).

          При этом, согласно данным Федеральной базы ПИК «Дохода гражданин Карташов И.Л. дохода в ООО «Инстра» не получал, также как и в других зарегистрированных на его имя организациях.  Так же из представленной информации следует, что с момента регистрации (с 28.11.2003) организация представляет «нулевую» отчетность. Как следует из полученных  от правоохранительных органов сведений, Карташов И.Л. неоднократно привлекался к административной и уголовной ответственности за различные правонарушения и преступления, в том числе экономической направленности, в 2004 году за вознаграждение регистрировал фирмы «однодневки» на свое имя.

В решении суд первой инстанции указал, что информация, полученная органами внутренних дел по поводу учредителя, руководителя и главного бухгалтера ООО «Инстра» Карташова И.Л. (а равно и других должностных лиц вышеуказанных контрагентов), является неотносимым и недопустимым    доказательством, так как получена в нарушение статьи 90 НК РФ и не подтверждается первичными документами.

            Данный вывод признается судом    апелляционной  инстанции несостоятельным, так как налоговые органы вправе использовать при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции сведения, полученные органами внутренних дел. В  законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

         В рамках налоговой проверки проведена почерковедческая экспертиза подписей Карташов И.Л. на первичных документах, представленных налогоплательщиком, по результатам которой выдано экспертное заключение, в соответствии с которым подписи от имени данного лица исполнены не ими, а не установленными лицами.

         Однако, как обоснованно отметил суд первой инстанции, данное экспертное заключение не может быть принято в качестве доказательства по делу, так как экспертиза проведена с нарушением норм действующего законодательства.

         С целью установления принадлежностей подписей в представленных первичных документах Карташову И.Л., определением от 28.04.2008 года на основании ходатайства налогового органа, Седьмой арбитражный апелляционный суд  назначил почерковедческую экспертизу, по результатам проведения которой 06.07.2009 года экспертом государственного учреждения Центральная Томская лаборатория судебной экспертизы выдано заключение №1931/06-3.

         Как следует из данного заключения подпись от имени директора ООО «Инстра» Карташова И.Л. на представленных на экспертизу документах (договорах, приложениях к договорам, счетах-фактурах, товарных накладных, актах приема передачи векселей) исполнены не Карташовым И.Л., а другим лицом, что полностью  соответствует выводам  экспертизы, проведённой    н7алоговым органом  в  досудебном порядке.

         При отсутствии доказательств проведения экспертизы с нарушением требований действующего законодательства, суд апелляционной инстанции признает заключение эксперта №1931/06-3 надлежащим доказательством по делу, а, следовательно, подтверждающим факт наличия в представленных первичных документах недостоверных сведений.

Полученные Управлением доказательства опровергают также и факт оплаты ООО «Топкинский цемент» товара и суммы НДС поставщику ООО «Инстра».

Так, расчет с ООО «Инстра» осуществлялся налогоплательщиком, как денежными средствами, так и векселями, полученными якобы от ООО «Кримсон» (позиция суда относительно векселей ООО «Кримсон» изложена выше), а также векселями, которые фактически не выпускались.

Судом необоснованно принято во внимание ссылка налогоплательщика в качестве доказательства на письмо Кемеровского ОАО «МДМ-Банк» от 11.09.2007 № Ф06/08-06-08/07.2996, в котором содержится информация о том, что векселя (МДМ № 0048102, м 0048452, МДМ № 0047852), которые были переданы в счет оплаты ООО «Инстра», выпускались филиалом банка.

В данном случае, судом не учтено, что указанные векселя не могли быть выпущены филиалом, поскольку как следует из акта приема-передачи векселей 23.06.2004 б/н эмитентом данных векселей является ОАО «МДМ г.Москвы, то есть данные векселя должны быть выпущены банком г.Москвы, Однако, как следует из ответа, полученного из ОАО «МДМ Банк» Москвы векселя (МДМ № 0048102, МДМ № 0048452, МДМ № 0047852) выпускались и не предъявлялись к платежу (Приложение № 23).

Так же судом указано, что оплата подтверждена представленными налогоплательщиком платежными поручениями, однако данный вывод сделан судом первой инстанции без учета анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Инстра»

Действительно, платежные поручения были представлены, однако факт оплаты они не подтверждают.

Так,   в   ходе проведения контрольных мероприятий в целях установления факта оплаты ООО «Топкинский цемент» за продукцию, приобретенную согласно представленным налогоплательщиком документа, при исследовании расчетного счета ООО «Инстра» в частности, кому и за что перечислялись «по цепочке» денежные средства, полученные от ООО «Топкинский цемент», Управлением установлено, что денежные средства, полученные от ООО «Топкинский цемент» в свою очередь были перечислены обществом (ООО «Инстра») ООО «Урал-гипс» за гипс, ООО «Сибирские партнеры» за гипс, ООО «Сибирь-цемент-сервис» за гипс в цемент,   а   также ОАО «Сибакадембанк» за приобретение  векселей (Приложение № 27).

ООО «Сибирь-цемент-сервис» в свою очередь перечислил денежные  средства ООО «Топкинский цемент», то есть денежные средства вернулись обратно в ООО «Топкинский цемент» (Приложение № 28).

Об отсутствии реальной деятельности ООО «Инстра» также свидетельствует и анализ движения денежных средств по расчетному счету, о проверяемом периоде перечисления денежных средств со счета ООО «Инстра» за аренду помещений, транспортных средств, коммунальные услуги, выплаты заработной платы, налоги, другие хозяйственные расходы, необходимые при реальной деятельности, отсутствуют.

Таким образом, Обществом для подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов были представлены для налоговой проверки документы по поставщику (ООО «Инстра»), который фактически не осуществлял финансово-хозяйственной деятельности.

При указанных обстоятельствах, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции относительно данного эпизода, сделаны на основе неполно выясненных фактических обстоятельств дела, что привело к принятию неправильного решения в указанной части, при этом материалами дела подтверждается факт представления налогоплательщиком в подтверждение права на налоговый вычет по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль по контрагенту ООО «Инстра» документов, содержащих недостоверные сведения и не отражающих реальные хозяйственные операции, что свидетельствует об обоснованности решения налогового органа в части доначислении НДС в размере 8 320 631 руб. и налога на прибыль в размере 11 853 814 руб.

            Относительно взаимоотношений с контрагентом ООО «Никос», Седьмой арбитражный апелляционный суд при шёл к   следующим  выводам.

         09.02.2004 года ООО « Топкинский цемент» заключило с ООО « Никос» договор № 1/06/к (04/2-113) на поставку огнеупорной продукции.

         В   ходе   мероприятий   налогового контроля,  установлено   и  не  опровергается  Обществом, что  с момента постановки на учет (с 02.02.2004 года ) ООО «Никое» представляет «нулевую» бухгалтерскую и налоговую отчетность, проведение встречной проверки не представляется возможным по причине отсутствия контактных телефонов, на требование налогового органа никто не явился (Приложения №№ 31).

Согласно полученным данным правоохранительных органов руководитель ООО «Никое»  Горев А.В. по адресу, указанному в паспортном столе, не проживает, ведет антиобщественный образ жизни, ранее неоднократно судим, по данным ЕГРЮЛ значится руководителем 59 юридических лиц. Учредитель ООО «Никос» Шестаков Виктор Анатольевич 07.01.1979 года рождения умер 25.06.2005 года (Приложения №№ 31,32).

         При этом, согласно данным Федеральной базы ПИК «Доход» гражданин Горев А.В. и гражданин Шестаков В.А. дохода в ООО «Никос» не получали. Горев А.В. и в других зарегистрированных на нем организациях также не получал дохода.

Об отсутствии реальной деятельности ООО «Никос» также свидетельствует и анализ движения денежных средств по расчетному счету. В проверяемом периоде перечисления денежных средств со счета ООО «Никос» за аренду помещений, транспортных средств, коммунальные услуги, выплаты заработной платы, налоги, другие хозяйственные расходы, необходимые при реальной деятельности, отсутствуют.

          Таким образом, налоговым органом  подтверждено, что  реальные  действия  по  совершению  и  исполнению  сделки  по  приобретению  Обществом  продукции  у  ООО  «Никос»  не  могли  быть  совершены, поскольку  формально заявленные руководителя  Горев А.В.  и  Шестаков В.А.    никакого отношения  к  хозяйственной  деятельности  данного контрагента  не  имеют.

Таким образом, Обществом для подтверждения обоснованности применения налоговых вычетов и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль были представлены для налоговой проверки документы по поставщику (ООО «Никое»), который фактически не осуществлял финансово-хозяйственной деятельности.

Суд первой инстанции указал  в  обжалуемом решении, что оплата  полученного  от  ООО «Никос» товара   подтверждена представленными налогоплательщиком платежными поручениями, однако данный вывод сделан судом первой инстанции без учета анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Никос».

Действительно, платежные поручения были представлены, однако факт оплаты они не подтверждают.

Денежные средства, полученные от ООО «Топкинский цемент», ООО «Никос» были перечислены ООО «Сибирская торгово-промышленная группа» по договору займа (Приложения №№ 33,39).

ООО «Сибирская торгово-промышленная группа» в свою очередь перечислило денежные средства ООО «Сибирь-цемент-сервис» за товар, а ООО «Сибирь-цемент-сервис» в свою очередь перечислило ООО «Топкинский цемент» за векселя, то есть денежные средства вернулись обратно в ООО «Топкинский цемент», что свидетельствует об отсутствии фактической оплаты товара.

Кроме этого, в материалы дела представлена информация из Омского отделения № 8634 СБ РФ относительно векселей ВН 0551182 и ВН 0556753, переданные налогоплательщиком ООО «Никос», которые были обналичены самим ООО «Топкинский цемент» (Приложение № 40).

            В отзыве ООО «Топкинский цемент» в доказательство того, что векселя ВН 0551182 и ВН 0556753, переданные ООО «Топкинский цемент» в адрес ООО «Никое», не были обналичены, приводит схему расчетов между разными юридическими лицами и по самостоятельным сделкам, а также к отзыву прикладывает книгу регистрации векселей ООО «Топкинский цемент», акты приема-передачи векселей, мемориальный ордер, вексель.

            Данная позиция не является состоятельной, так как в материалах проверки в качестве доказательства рассматривались векселя ВН 0551182, ВН 0556753, которые были переданы ООО «Никос» в качестве оплаты за огнеупорную продукцию, а затем обналичен самим ООО «Топкинский цемент», причем все операции с векселем были произведены в один день, что свидетельствует о наличии особых форм расчетов и сроков платежей.

            Представленные  с  отзывом Общества  доказательства не были отражены  налогоплательщиком  в возражениях по акту проверки, не указаны в заявлении ООО «Топкинский цемент», не представлялись в суд первой инстанции. В  нарушение требований ч. 2 ст. 268, невозможность их представления в суд первой инстанции по уважительным причинам, не зависящим от ООО «Топкинский цемент», в отзыве ничем не обоснована, что является основанием для отказа в принятии данных документов в качестве доказательств по делу. 

         При указанных обстоятельствах, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции относительно данного эпизода, сделаны на основе неполно выясненных фактических обстоятельств дела, что привело к принятию неправильного решения в указанной части, при этом материалами дела подтверждается факт представления налогоплательщиком в подтверждение права на налоговый вычет по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль по контрагенту ООО «Никос» документов, не отражающих реальные хозяйственные операции, что свидетельствует об обоснованности решения налогового органа в части доначисления НДС в размере 1 330 544 руб. и налога на прибыль в размере 1 855 632 руб.

          Суд первой инстанции, принимая  решение    об  удовлетворении   требований  Общества относительно   перечисленных  контрагентов  сослался  на то,  что  все  расчёты  между  сторонами  были  произведены  безналичным  путём. 

          Однако, Инспекцией  в ходе  налоговой  проверки  было установлено,  что  договоры  на  расчётно-кассовое  обслуживание   ООО  «Ада», ООО  «Инстра»  и  ООО  «Никос»  были  подписаны    лицами, не являющимися в  действительности участниками  или  руководителями    указанных   предприятий.

         При  этом    согласно  позиции,  изложенной Высшим Арбитражным судом  Российской Федерации  в  Постановлении   Президиума  ВАС РФ  от  03.06.2008  года  № 3245/08  расчётный счёт   не  может считаться  принадлежащим  организации,  если    в  его  открытии  не  принимали участие  надлежащие  органы.  ВАС РФ  сделан вывод  о  том, что  в такой  ситуации   предприятие не является  клиентом   банка  или  лицом, принимавшим участие  в  расчётах.                

           Таким образом, открытые   счета  контрагентами  Общества    не  могут  считаться  принадлежащими  соответствующим  предприятиям, поскольку  действующее  законодательство  не  предусматриваем  получение  заявления  об  открытии  счёта  от  неустановленного  лица.

         Кроме того, суд апелляционной  инстанции считает необходимым отметить, что факт принятия на учет товаров, отражение их в бухгалтерской отчетности не свидетельствует о возникновении права на налоговый вычет и возможности уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль при отсутствии надлежащих доказательств, содержащих достоверные сведения относительно реальных операций с конкретными контрагентами.

           Суд апелляционной инстанции  соглашается  с  доводом  апелляционной  жалобы  о  том,  что  о том, что сам факт наличия у налогоплательщика