Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2010 по делу n 07АП-10333/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

исправлен на ООО «Измир», исправления не заверены в установленном порядке; 

- по ООО «СтройКом»,  руководителем организации числится  Башева В.С., учредителем – Давыдов Денис Александрович;  в представленных на проверку документах: счету-фактуре №81 от 11.05.2007г., справке стоимости выполненных работ и затрат №1 от 05.05.2007г., договоре субподряда №11/07 от 01.04.2007г. в качестве руководителя ООО «СтройКом» указан Давыдов Д.А.; допрошенный в качестве свидетеля (протокол допроса от 02.10.2008г. №10) Давыдов  Д.А.  пояснил, что руководителем ООО «СтройКом» не являлся, а являлся  учредителем общества в 2005г., никакие документы не подписывал, финансовых взаимоотношений  с ООО «Ай Би-Стройгруп»  не имел, реализации товаров (работ, услуг) не осуществлял; согласно выводам эксперта (экспертиза от 19.11.2008г. №1959/7, л.д. 63-66, т.3)  подписи от имени Давыдова Д.А. в счете-фактуре №81 от 11.05.2007г., справке  стоимости выполненных работ и затрат №1 от 05.05.2007г., договоре субподряда № 11/07 от 01.04.2007г., в приложении №1 к договору субподряда № 11/07 от 01.04.2007г.  выполнены не Давыдовым Денисом Александровичем, а кем-то другим;

- по ООО «Антураж», учредителем и руководителем является Мельник А.В.,  от представителя которого в ГУВД по Красноярскому краю поступило заявление о том, что он не принимал участие в регистрации  ООО «Антураж», также представлены заявления в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области, Инспекцию ФНС  России по Центральному району  г.Новосибирска, прокуратуру Новосибирской области о решении вопроса об исключении сведений о Мельник А.В. из ЕГРЮЛ всех предприятий , зарегистрированных  на его   имя, в том числе и ООО «Антураж» (л.д.119-125, 131-132, 138-139, т.3);  также Мельник А.В. даны объяснения (л.д.128, 129, 131, 132, т.3) о том, что он не имеет отношения к учреждению и регистрации на его имя более двадцати организаций, в том числе и ООО «Антураж»;  кроме того, Инспекцией установлено, что оплата ни с расчетного счета, ни через кассу  в адрес контрагента ООО «Антураж» не осуществлялась;

- по ООО «Содружество Сибирь», учредителем  и руководителем значится  Кухаренко К.С., допрошенный в качестве свидетеля Кухаренко К.С. (л.д.6-7, т.4),  содержащийся в исправительной колонии №18 по Новосибирской области  отрицал свою причастность к организации и деятельности ООО «Содружество Сибирь»; кроме того, перечисления денежных средств в адрес ООО «Содружество Сибирь» ни из кассы, ни с расчетных счетов ООО «Ай Би-Стройгруп» не осуществлялось, что подтверждается данными счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками»;

- по ООО «Восточно-Сибирская металлургическая компания» , руководителем и учредителем является Пономарев И.В., проведенными  оперативно-розыскными  мероприятиями в отношении которого (л.д.29, 35, 36-37, т.4) установлено , что он ведет антисоциальный образ жизни, на его имя зарегистрировано более 71 организации; согласно заключению эксперта №2303/7 от 11.01.2009г.  в счетах-фактурах  №17 от 31.01.2007г., №43 от 28.02.2007г., справках о стоимости выполненных работ и затрат №2 от 31.01.2007г., №3 от 28.02.2007г., договоре подряда №07/1 от 09.01.2007г.  подписи выполнены не Пономаревым И.В., а другим лицом (лицами) (л.д.31-34, т.4), перечислений денежных средств в адрес ООО «ВСМК» ни из кассы, ни с расчетных счетов ООО «Ай Би-Стройгруп» не осуществлялось, что следует из данных счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками».    

Указанные обстоятельства в совокупности подтверждают выводы налогового органа о том, что в действительности хозяйственные операции между ООО «Ай Би-Стройгруп» и ООО «Измир», ООО «СтройКом»,  ООО «Антураж», ООО «Содружество Сибирь»,  ООО «ВСМК», с учетом не представления налогоплательщиком доказательств проявления им должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, не пояснения обстоятельств совершения сделок со спорными контрагентами, в том числе, какие правоустанавливающие документы от них затребовались; а равно установление  личностей лиц, являющихся по правовым документам единоличным исполнительным органом управления организаций на стадии заключения договора, и в случае несоответствия с тем лицом, которое фактически выступало от имени поставщика, вправе было отказаться от подписания договоров; отсутствия у контрагентов достаточной численности управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов для достижения результатов соответствующей хозяйственной деятельности, не осуществлялись.

Кроме того, не оплата товаров (работ, услуг) в адрес  ООО «Антураж», ООО «Содружество Сибирь», ООО «Восточно-Сибирская металлургическая компания» свидетельствует об отсутствии в бюджете источника для возмещения НДС.    

Положения ст.ст. 171, 172 НК РФ, определяющие порядок применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость,  не связывают право на вычет с наличием  факта  оплаты в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг)   налога на добавленную стоимость, однако, поскольку налогоплательщик - покупатель товаров, работ услуг претендует на вычет, указанный источник для возмещения налога на добавленную стоимость должен быть сформирован в бюджете, в том числе и за счет уплаты им в стоимости приобретенных товаров , работ, услуг НДС.

Как следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 № 324-О, в том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на уплату начисленных поставщиком сумм налога на добавленную стоимость, то есть если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщику в счет уплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем, то право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено.

Выводы суда со ссылкой на проявление Обществом должной осмотрительности с учетом тех обстоятельств, что контрагенты зарегистрированы в установленном законом порядке,  действовали лигитимно  и обладали  необходимой для  участия в гражданском обороте правоспособностью не соответствуют фактически установленным  обстоятельствам дела, в частности, порядку заключения налогоплательщиком сделок и проверки правоспособности лиц, действующих от имени указанных организаций при заключении  сделок.

Протоколам допроса и объяснениям свидетелей не дана оценка в совокупности с иными доказательствами по делу, которые согласуются с выводами эксперта, со сведениями, представленными налоговыми органами, в которых контрагенты состоят на налоговом учете, подтвердивших не представление ими отчетности или представление отчетности с нулевыми показателями, не исчисления налогов, отсутствие штатной численности и основных средств.

Поскольку допросы свидетелей производились в рамках налоговой проверки, положения Налогового Кодекса Российской Федерации, в частности ст. 90 НК РФ, определяющей порядок участия свидетеля  не устанавливает какого- либо иного, отличного от п. 5 ст. 90 НК РФ  порядка предупреждения свидетеля об ответственности перед получение показаний, в связи с чем являются допустимым  доказательством в соответствии со ст. 90 НК РФ, ст. 68 АПК РФ, а само по себе не разъяснения им ст. 51 Конституции РФ не влечет за собой правовые последствия в виде исключения такого доказательства по делу.

Неустранимые сомнения в утверждениях Инспекции о не полномочности подписания от имени ООО «Измир», ООО «Содружество Сибирь», ООО «Антураж»,  ООО «ВСМК»  первичных документов не мотивированы с указанием на то, какие неустранимые сомнения имеются в утверждениях Инспекции,  личности допрошенных лиц, у которых отобраны образцы почерка установлены, не поставлены под сомнение налогоплательщиком,  выводы эксперта не опровергнуты Обществом.

Не представление  налоговым органом в данном случае доказательств  согласованности действий ООО «Ай Би-Стройгруп» и спорных контрагентов , не имеет правового значения, поскольку в применении налоговых вычетов по НДС и заявленных расходов в целях исчисления налога на прибыль Инспекцией отказано по основанию недостоверности сведений содержащихся в первичных документах и как следствие, не подтверждающих понесенные затраты и уплату в составе таких затрат налога на добавленную стоимость.

В части расходов по налогу на прибыль по контрагентам ООО «Антураж», ООО «ВСМК», ООО «Содружество Сибирь» при не оплате понесенных  расходов,  судом первой инстанции указано на определение Обществом в целях налогообложения налогом на прибыль в учетной политике доходов и расходов по методу начисления.

В соответствии с п.п.6 п.1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

В статье 272 НК РФ закреплен порядок признания расходов при методе начисления, согласно которому расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты.

Датой осуществления материальных расходов признается дата подписания налогоплательщиком акта приемки-передачи услуг (работ) - для услуг (работ) производственного характера (абзац 2 пункт 2 статьи 272 Кодекса).

Датой осуществления расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги) признается дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода (подпункт 3 пункта 7 статья 272 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу п.1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. №129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами; эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Из системного толкования перечисленных норм следует, что налогоплательщик, избравший порядок определения расходов по методу начисления, обязан документально подтвердить соответствующими первичными документами не только обоснованность и производственную направленность затрат, но и период их возникновения.

При этом, с  учетом положений статей 254, 272 НК РФ датой осуществления расходов на оплату сторонним организациям – признается дата расчетов, исходя  из того, что работы, поставка строительных материалов осуществлялась в адрес налогоплательщика сторонними  организациями, а также в соответствии с условиями заключенных договоров, в соответствии с п. 6.3. договора подряда строительных работ №18 от 04.05.2007г.  с ООО «Антураж» (л.д.1-4, т.5) приемка результатов завершенных работ осуществляется после исполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных настоящим договором;  генподрядчик (ООО «Ай Би-Стройгруп»)   не позднее чем через 30 дней после подписания им акта сдачи-приемки работ (этапа работ)  производит оплату субподрядчику (п. 7.1 договора подряда с ООО «Антураж», п. 11.1.  договора подряда на выполнение комплекса строительных (монтажных) работ №6/12-3 от 20.12.2006г. с ООО «Содружество-Сибирь» (л.д. 126-137, т.4); п.2.3.  договора подряда №07/1 от 09.01.2007г. (л.д.47-49, т.4)),  датой осуществления материальных расходов является дата расчетов.

Применительно к предмету спора в первичных документах по контрагентам ООО «Измир», ООО «СтройКом»,  ООО «ВСМК» содержатся недостоверные сведения, по контрагентам ООО «Антураж», ООО «Содружество Сибирь», ООО «ВСМК» не подтверждено несение расходов – отсутствует оплата.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о проявлении Обществом должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, а равно реальности осуществленных операций по приобретению товаров, работ, услуг  ошибочными,  с учетом того, что налоговым органом представлены доказательства в совокупности, подтверждающие, что сведения, содержащиеся в представленных Обществом  первичных документах не отражают реальность произведенных операций с контрагентами ООО «Измир», ООО «СтройКом»,  ООО «ВСМК», ООО «Антураж», ООО «Содружество Сибирь», в связи с чем, признание судом первой инстанции неправомерным определение Инспекцией налоговых обязательств  ООО «Ай Би-Стройгруп» по доначислению налога на добавленную стоимость в сумме  1 010 028 руб. (в том числе: по ООО «Измир» - 309 349 руб., по ООО «СтройКом» - 90112 руб., по ООО «Антураж» - 219 114 руб.,  по ООО «Содружество Сибирь» - 247 797 руб., по ООО «Восточная сибирская металлургическая компания» - 143 656 руб.); соответствующих сумм пени, налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 202005 руб.; налога на прибыль в сумме 1 249 490 руб. (по ООО «Измир»- 315 252 руб., по ООО «СтройКом» - 120 149 руб., по ООО «ВСМК» - 191 541 руб., по ООО «Антураж» -292 151 руб., по ООО «Содружество Сибирь» - 330 397 руб.); соответствующих сумм пени;  налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 249 898 руб., следует признать несоответствующими фактически установленным обстоятельствам дела и в данной части решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В нарушение требований ч. 1 ст. 65 АПК РФ общество, оспаривая выводы налогового органа о недостоверности счетов-фактур и иных документов, документально не обосновало свои возражения, не представило допустимых доказательств, опровергающих показания лиц, допрошенных в ходе налоговой проверки, а равно выводов эксперта, в связи с чем, не подтвердило их несоответствие  действительности.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключившее такие сделки и во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость,  уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов, а также не вправе учитывать такие документы при исчислении налогов.

В части ООО «Катон» установленные Инспекцией обстоятельства о том, что  Зачиняев Игорь Николаевич, который значится руководителем и учредителем ООО «Катон» не имеет отношение к деятельности учрежденного общества никакими доказательствами