Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2010 по делу n  07АП-10546/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ресурсов, экономически необходимых для выполнения работ или оказания услуг.

В ходе проверки налоговым органом установлено отсутствие у ООО «Сибинпром», ООО «Регионстрой», ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис» численности, работников в штате, основных, транспортных средств, необходимых для осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Оплата за поставленный товар ООО «Сибинпром» производилась векселями ОАО «Банк Москвы» (акты приема-передачи векселей между ООО «Сибинпром» и ООО «Завод «Электроагрегат»). На запрос Инспекции от 23.09.2008 года №16-20-26/058818 о предоставлении сведений о лицах, которыми были предъявлены к оплате указанные векселя получен ответ от Кемеровского филиала ОАО «Банк Москвы» от 26.09.2008 года №03/0053/116, в соответствии с которым все векселя, переданные в счет оплаты ООО «Сибинпром» предъявлены к оплате в банк по доверенности от индивидуального предпринимателя Гольсман Алексеем Владимировичем Герасимовым Дмитрием Михайловичем.

При этом, материалами дела установлено, что дата составления акта приема-передачи векселя ОАО «Банка Москвы» серии ПР №0064819 номиналом 50150 руб. между ООО «Сибинпром» и Обществом 14 июня 2005 года, в то время как вексель составлен банком и передан ООО «Завод «Электроагрегат» 16 июня 2005 года.

Таким образом, указанный вексель фактически не мог быть передан 14 июня 2005 года, поскольку составлен был позднее. Довод налогоплательщика о том, что допущена ошибка при составлении акта приема-передачи векселя, поскольку дата подписания акта указана 16 июня 2005 года, является необоснованным. Дата составления указана в акте приема-передачи векселя 14 июня 2005 года, доказательств того, что допущенная опечатка была исправлена в установленном порядке, не представлено.

Согласно п. 5 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 года № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» внесение исправлений в первичные учетные документы допускается лишь по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

Оплата за оборудование, за выполненные работы по ремонту ООО «Регионстрой» производилась также векселями. Исходя из информации по оплате векселей, предоставленной ОАО «Банк Москвы» (письмо от 26.09.2008 года №03/0053/117), векселя предъявлены к оплате в банк ЗАО «Кузбасснефтепродукт», ООО «Кемеровская торгово-промышленная компания», индивидуальным предпринимателем Гольсман А.В. При этом во время предъявления векселей к оплате в банк директором ООО «Кемеровская торгово-промышленная компания» также являлся Шевченко А.Е.

Оплата за товар ООО «Кросс» осуществлялась заявителем платежными поручениями на расчетный счет контрагента. Согласно выписке движения денежных средств по указанному расчетному счету, представленной Кемеровским филиалом ОАО «УРСА «Банк» за период 01.01.2005-31.12.2007 денежные средства, поступившие от Общества на счет ООО «Кросс» направлены на покупку векселей у индивидуального предпринимателя Гольсман А.В. При этом денежные средства не направлялись ни на хозяйственные нужды, ни на оплату коммунальных платежей, ни на выплату заработной платы.

Согласно выписке о движении денежных средств на счете ООО «Концепт Сервис», представленной Кемеровским филиалом ОАО «УРСА «Банк» от 29.08.2008 года №5296/51, за период 01.01.2005-31.12.2007 года денежные средства, поступившие на расчет счет ООО «Коценпт Сервис» от заявителя, направлены на покупку векселей у индивидуального предпринимателя Гольсман А.В. Оплата хозяйственный расходов, телефонных переговоров, коммунальные платежи, выплата заработной платы не производились.

Кроме того, как было указано выше, налогоплательщик для подтверждения факта доставки товара представил товарно-транспортные накладные по хозяйственным операциям с ООО «Сибинпром», ООО «Регионстрой».

Вместе с тем, как правомерно отмечено судом первой инстанции, по форме указанные товарно-транспортные накладные не соответствует форме, утвержденной Постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 28.11.1997 года № 78, в соответствии с которой товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения материальных ценностей и расчетов за перевозку автомобильным транспортом, должна содержать товарный раздел, транспортный раздел, сведения о грузе. Фактически представленные товарно-транспортные накладные соответствуют форме товарной накладной ТОРГ-12, утвержденной Постановлением Государственного комитета РФ по статистике №132 от 25.12.1998 года, однако в накладных ООО «Сибинпром» отсутствуют ссылки на доверенности, выданные представителям ООО «Завод «Электроагрегат» на получение товара, накладные ООО «Регионстрой» не содержат сведений о дате и номере выдачи доверенности.

По взаимоотношениям с ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис» представлены только товарные накладные формы ТОРГ-12. Документов, подтверждающих доставку товара, также не представлено.

Из представленных счетов-фактур, платежных документов следует, что заявителем оплачивались транспортные услуги указанным поставщикам.

Как указано выше, обозначенные документы, подписаны неустановленным лицами, подписи, поставленные от имени директоров организаций, им не принадлежат. Лица, указанные в качестве директоров, не имеют отношения к финансово-хозяйственной деятельности организаций.

Исходя из пояснений заявителя, доставка товара осуществлялась на складские помещения, арендуемые у ООО «СП-Авто» по договорам аренды нежилого помещения №14 от 04.10.2004 года, №14 от 01.10.2005 года, №16 от 04.09.2006 года, согласно пунктам 1.1. которых предметом договоров является нежилое помещение, находящееся по адресу: г. Кемерово, ул. Красноармейская, 59. Однако сам факт заключения договоров аренды не свидетельствует о том, что на арендуемые площади осуществлялась в спорном периоде доставка товара обозначенными контрагентами.

Как следует из пояснений налогоплательщика, данных в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, арендодателем оформлялись пропуска на автотранспорт, сведения о которых содержались в журналах регистрации. Однако, пропуска и журналы регистрации были уничтожены. В письме ООО «СП-Авто» от 16.09.2009 года № 10, направленном Обществу, указано на то, что журналы регистрации пропусков и разовые пропуска по истечению квартала уничтожаются.

В протоколе допроса свидетеля от 25.11.2008 года Савенкова Ю.С. указала на то, что какие точно товарно-транспортные, товарные накладные от ООО «Сибинпром», ООО «Регионстрой», ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис» подписывала не помнит, кем точно работала в 2005, 2066 годах в ООО «Завод «Электроагрегат» секретарем или бухгалтером не помнит, кто доставлял товар и чьим автотранспортом не помнит.

В протоколе допроса свидетеля от 18.12.2008 года Белошапко Ю.Н. указал, что с руководителями ООО «Сибинпром», ООО «Регионстрой», ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис» не знаком, в 2005, 2006 годах работал главным инженером, не помнит принимал ли он лично оборудование от указанных поставщиков.

Согласно показаниям Поповой Е.Ю., изложенным в протоколе допроса свидетеля от 18.12.2008 года (директор ООО «СП-Авто»), она не знает об указанных поставщиках, поскольку учет товаров не велся, заключен был только договор на аренду помещения, услуги кладовщика не оказывали, пропуски на территорию, журналы на въезд за 2005-2007 годы не сохранились.

Таким образом, изложенные свидетельские показания не подтверждают тот факт, что доставка товара на указанные арендуемые помещения в проверяемом периоде осуществлялась именно от обозначенных контрагентов.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные выше показания свидетеля являются допустимыми доказательствами так как получены налоговым органом в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ, в связи с чем, основания для их непринятия в качестве доказательств нет.

Представленное в материалы дела положение по работе с разовыми пропусками в ООО «СМП-Авто» не относится к периоду осуществления спорных взаимоотношений (утверждено директором ООО «СП-Авто 15.01.2007 года). Кроме того, регулирует общий порядок режима въезда и выезда с территории.

Более того, суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательств представленные заявителем доверенности на получение материальных ценностей, поскольку отсутствуют подписи руководителя, главного бухгалтера, на представлены доказательства того, что учет доверенностей велся в установленном законом порядке. Кроме того, как указывалось выше, в части товарно-транспортных накладных, товарных накладных отсутствуют сведения о дате выдаче и номере доверенностей.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие передачу оборудования ООО «Завод «Электроагрегат» от заказчиков на ремонт, а также дальнейшую его передачу контрагентам для выполнения ремонтных работ, не указано, каким образом производился учет переданного на ремонт оборудования, осуществлялась доставка.

Исходя из показаний свидетеля Шевченко А.Е. (директор ООО «Завод «Электроагрегат»), изложенных в протоколе допроса от 18.12.2008 года, приемка неисправного оборудования от заказчиков оформлялась товарными накладными, передача неисправных электродвигателей для ремонта ООО «Регионстрой», ООО «Кросс», ООО «Концепт Сервис» никак документально не оформлялась. Указанные товарные накладные ни в ходе проведения налоговой проверки, ни в судебное заседание не представлены.

Таким образом, исходя из доказанности налоговым органом наличия в представленных Обществом в Инспекцию первичных бухгалтерских документах, выставленных в адрес налогоплательщика его контрагентами ООО «Сибинпром», ООО «Концепт Сервис», ООО «Регионстрой», ООО «Кросс» недостоверных сведений, а также принимая во внимание, что указанные выше контрагенты по юридическому адресу не находятся, со своего расчетного счета налоги и сборы не перечисляли, заработную плату работникам не выплачивали, арендные платежи за пользование недвижимым имуществом и транспортными средствами не производили, коммунальные платежи и оплата услуг связи, электроэнергии также не осуществляли; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств, что в совокупности свидетельствует об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности указанных выше контрагентов, а также учитывая особые формы расчетов, показания учредителей и руководителей контрагентов, согласно которым, согласно которым они не причастны к деятельности вышеуказанных организаций, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о не подтверждении Обществом понесенных расходов и заявленных налоговых вычетов.

Документы, представленные налогоплательщиком в качестве доказательств дальнейшей реализации приобретенного оборудования не подтверждают факт приобретения этого оборудования именно у перечисленных контрагентов, по обозначенной стоимости. Кроме того, из материалов дела следует, что у налогоплательщика в проверяемом периоде имелись и другие поставщики указанного оборудования.

При этом, доводы апелляционной жалобы в части допущенных налоговым органом процессуальных нарушений при проведении выездной налоговой проверки, в том числе, в части нарушения порядка назначения проведения почерковедческой экспертизы, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В соответствии со ст. 95 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ, о чем составляется протокол.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Как следует из материалов дела, почерковедческая экспертиза назначена постановлением должностного лица налогового органа от 17.11.2008 года № 47, проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Экспертно-юридический центр» Зыкову И.А.

В постановлении о назначении экспертизы указаны вопросы, которые поставлены перед экспертом. Согласно протоколу № 1 от 17.11.2008 года, имеющемуся в материалах налоговой проверки, в соответствии с п. 6 ст. 95 Налогового кодекса РФ Общество ознакомлено с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 17.11.2008 года № 47, проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные п. 7 ст. 95 Налогового кодекса РФ, замечания к протоколу и заявления отсутствуют. В протоколе имеется подпись директора ООО «Завод «Элеткроагрегат» Шевченко А.Е. об ознакомлении, а также о получении копии протокола об ознакомлении (на втором листе протокола), указано время начала ознакомления и время окончания ознакомления. При этом подпись директора датирована 17.11.2008 года, в с вязи с чем довод налогоплательщика о том, что протокол об ознакомлении с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы был подписан позже даты его составления (17.11.2008 года), не подтвержден документально.

Налогоплательщик не оспаривает тот факт, что подпись в протоколе об ознакомлении принадлежит директору Общества. В вышеназванных нормах закона отсутствует указание на необходимость излагать в постановлении о назначении экспертизы или в протоколе об ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы контактную информацию: сведения об адресе, телефоне и другие сведения об эксперте. Налогоплательщик не воспользовался своими правами на отвод эксперту, на обращение с просьбой о назначении эксперта из числа указанных им лиц, на представление дополнительных вопросов для получения по ним заключения эксперта, присутствие с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы