Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2010 по делу n  07АП-10769/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

по п.1 ст. 122 НК РФ в размере 35 998, 56 руб.

Однако, суд апелляционной инстанции находит ошибочными выводы суда первой инстанции в части, касающейся осуществления Обществом финансово-хозяйственной деятельности с ООО «Водоканалстрой» и ООО «Спецстрой-Т» в силу следующего.

Материалами дела установлено, что между заявителем и ООО «Водоканалстрой» заключен договор субподряда № 43/07 от 07.11.2007 года. Предметом договора являлись - работы по укладке труд методом ГНБ на объекте - пос. Андреевка Кемеровской области. В рамках указанного договора сторонами была согласована стоимость работ и иные условия его выполнения. Также между сторонами настоящего договора в последующем были подписаны акты приема-передачи выполненных работ, работы заявителем были оплачены путем перечисления денежных средств на банковский счет его контрагента, а в адрес заявителя выставлены счета-фактуры и иные документы.

Со стороны ООО «Водоканалстрой» все документы подписаны Гагариным А. В., являющимся руководителем и учредителем указанной организации. В качестве подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с указанным контрагентом, налогоплательщиком в ходе налоговой проверки был представлен договор субподряда № 43/07 от 07.11.2007 года, счет-фактура № 145 от 20.12.2007 года, акт о приемке выполненных работ № 2-1,2-2 от 20.12.2007 года, справка о стоимости выполненных работ  №1 от 20.12.2007 года, локальный сметный расчет № 2-01-03.

Кроме того, в спорном периоде обществу поставлялись строительные материалы и иная продукция поставщиком – ООО «Спецстрой-Т». Оплата за поставку производилась безналичным перечислением денежных средств. В подтверждении факта поставки заявителем были представлены счета-фактуры и товарные накладные. Все первичные бухгалтерские документы от имени контрагента Общества подписаны его руководителем (учредителем) Вайно Д. Е.

Вместе с тем,  Инспекцией в ходе налоговой проверки установлено, что все документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с вышеуказанными контрагентами, подписаны не самими руководителями (учредителями), а другими лицами, что подтверждается заключениями эксперта ООО «Экспертно-юридический центр» № 390 от 27.11.2008 года и № 391 от 28.11.2008 года.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ спорные заключения эксперта, приходит к выводу о том, что почерковедческие экспертизы проведены в соответствии с правилами, установленными ст. 95 Налогового кодекса РФ, и каких-либо доказательств, свидетельствующих о несогласии Общества с порядком назначения и производства почерковедческой экспертизы, в материалы дела не представлено.

При этом, выводы арбитражного суда о том, что заключения эксперта № 390 и № 391 не является надлежащим доказательством по делу в связи с тем,  ответ эксперта был дан на иную формулировку вопроса, а также сформирован на основе частичного исследования представленных документов,  являются ошибочными.

Действительно, как следует из экспертных заключений (т.4 л.д.60-64, т.5 114-116), а также постановлений о назначении экспертизы (т.5 л.д. 112 и т.4 л.д.58), эксперту были переданы на исследование не все документы, указанные в постановлениях, и содержащие свободные образцы почерка Вайно Д.Е. и Гагарина А.В., а именно: сведения об учредителях юридического лица и сведения о лице, имеющим право без доверенности действовать от имени юридического лица; при этом, апелляционный суд отклоняет довод апеллянта о том, что заявление о государственной регистрации юридического лица (форма Р11001) и указанные документы следует расценивать как единый документ, так как в заключениях заявления (Вайно Д.Е. и Гагарина А.В.)  указаны как один документ.

Однако, давая оценку  заключениям эксперта, суд первой инстанции не указал, каким образом данный факт, в том числе, и ошибочное указание в заключении  № 391 от 28.11.2008 года свидетельства о регистрации по месту пребывания (т.7 л.д.101), могли повлиять на достоверность сделанных выводов, так как именно эксперт, обладающий специальными познаниями, определяет количество образцов для исследования,  а при их недостаточности  - затребовать дополнительные. Эксперт вправе отказаться от проведения экспертизы в случаях, если представленные ему материалы непригодны или недостаточны для дачи заключения. То обстоятельство, что отказ эксперта не последовал и, что экспертом было произведено исследование, свидетельствует о  достаточности представленных на исследование материалов, в связи с чем, является не состоятельным и вывод арбитражного суда о не представлении на исследование банковской  карточки с образцами подписи Гагарина А.В.

С учетом изложенного, апелляционный суд отклоняет также и доводы заявителя, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу о недопустимости использования в качестве  объектов исследования копий документов, в том числе, на основании слеудющего.

Возможность назначения экспертизы по надлежаще заверенным копиям документов зависит от вида экспертизы.

Из пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  РФ от 20.12.2006г. № 66 следует, что, если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Представление оригинала документа требуется при исследовании экспертом содержания материала, использованного для нанесения подписи, исследования бумаги и т.п.

В случае сравнения форм, размеров, месторасположения, транскрипции, степени выработанности, конструктивной сложности, наклона, расстановки и т.д. возможно и представление копий.

Следовательно, методика проведения почерковедческой экспертизы предусматривает возможность проведения ее по копиям.

Кроме того,  заключения эксперта содержат четкий ответ на поставленные налоговым органом вопросы, в чем заключается иная формулировка ответов эксперта, арбитражный суд в своем решение не указывает,  не смог пояснить это и представитель заявителя в апелляционном суде,  оспаривая экспертные заключения по иным основаниям; указание в выводе эксперта о том, что в части счетов-фактур и товарных накладных подписи от имени Вайно Д.И. выполнены не Вайно Д.Е., а другим (вторым) лицом,  согласуется с положениями пункта 8 статьи 95  НК РФ, в соответствии с которыми, эксперт, установив при производстве экспертизы обстоятельства, имеющие значение для дела, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, вправе включить выводы об этих обстоятельствах в своем заключение.

Вывод арбитражного суда о том, что заявлением о выдаче (замене) паспорта Вайно Д.Е. (копия формы № 31П), не мог обладать налоговый орган, и, следовательно, передать его   эксперту, является необоснованным. Так, апелляционным судом установлено, что  копия формы № 1 на Вайно Д. Е. получена налоговым органом в ходе налоговой проверки дважды, а именно, 19.11.2009 года и 02.12.2009 года, при этом, для проведения экспертизы была представлена копия документа, полученная 19.11.2009 года (вх. № 011420), которая и явилась предметом исследования эксперта в заключение № 391 от 28.11.2008 года (данный факт не оспорен представителем Общества в апелляционном суде).

Более того, выводы эксперта сформированы на основе полного исследования документов, представленных для ее проведения, что следует из самих   заключений, в связи с чем, доводы апеллянта  являются  и в данной части обоснованными;  при этом, имеются сведения об использовании конкретного метода исследования признаков почерка.

Довод Общества, изложенный в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что указанные заключения не удовлетворяют критериям достоверности доказательства и принципу относимости, основан как на предположениях (относительно того, что принадлежность совокупности образцов подписей Гагарина А.В. и Вайно Д.Е. не подтверждена), так и на не верном толковании заключений эксперта.

При этом, апелляционный суд исходит из того, что карточка формы 1-П и паспорт содержат оригинальные подписи лиц, что подтверждается порядком, установленным Инструкцией о порядке выдачи, замены, учета и хранения паспортов гражданина Российской Федерации, утвержденной Приказом Министерства внутренних дел от 15.09.1997 г. N 605 (с последующими изменениями и дополнениями); подлинность подписи Вайно Д.Е. и Гагарина А.В. в заявление о государственной регистрации юридического лица удостоверена нотариусом; достоверность сведений, содержащихся в иных копиях документов, содержащих свободные образцы почерка и подписей Гагрина А.В. ( приказы, заявления и.п.т), удостоверена подписями работниками учреждений, у которых были затребованы данные документы (л.д.5-12 т.6). Доказатлеьств обратного заявиелем в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Кроме того, соответствии со статьей 86 АПК РФ по ходатайству стороны эксперт может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений. Однако материалы дела не содержат сведений о том, что Обществом заявлялось ходатайство в порядке ст. 86 АПК РФ.

Апелляционный суд также отмечает, что эксперт дал подписку об ответственности за дачу заведомо ложных заключений в порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

При отсутствии доказательств проведения экспертиз в нарушение требований действующего законодательства, суд апелляционной инстанции признает заключения эксперта надлежащими доказательствами по делу. Обществом не приведено оснований, по которым данные заключения не отвечают как доказательства признакам, указанным в статьях 67,68 АПК РФ, ходатайства о проведении судебной экспертизы налогоплательщиком не заявлялось.

Суд первой инстанции правомерно установил из показаний свидетелей Желтобрюхова П. Н. и Черновой Р. А., допрошенных в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ, что ООО «Влдоканалстрой», г. Томск и ООО «Водоканалстрой», г. Кемерово заключали договора по аренде строительной технике, при этом, данные свидетели не смогли пояснить где, кем и когда указанная техника использовалась.

Однако, указанные показания не подтверждают факт осуществления указанным контрагентом реального выполнения строительно-монтажных работ по укладке труб методом горизонтально-направленного бурения на объекте пос. Андреевка Кемеровской области; каких-либо доказательств, подтверждающих данные факты, в том числе, договоров,  в материалы дела не представлено.

Акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), форма которого утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 года (по ООО «Водоканалстрой»), представленные налогоплательщиком, не содержат наименования и адреса осуществления работ, отсутствуют наименование должностей и расшифровка подписей исполнителей, указание которым прямо предусмотрено указанным выше постановлением.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Федерального закона № 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц.

Унифицированная форма акта об оказании услуг законодательно не утверждена, поэтому акт об оказанных услугах составляется в произвольной форме, требования к оформлению и содержанию которого изложены выше.

В силу ст. 785 Гражданского кодекса РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза, то есть заявителю, транспортной накладной (коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или кодексом).

Материалами дела установлено, что доставка товарно-материальных ценностей заявителю осуществлялось силами ООО «Спецстрой-Т».

Вместе с тем, товарно-транспортные накладные, подтверждающие факт совершения хозяйственной операции и затраты по перевозке, и являющиеся обязательными документами, подтверждающими факт доставки товара, налогоплательщиком не были представлены ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства по настоящему делу.

Судом первой инстанции не дана надлежащая оценка факту получения налоговым органом документов от ООО «Водоканалстрой», подписанных неуполномоченным лицом – Гагариным А.В., так как с 01.07.2008 года юридический адрес организации г. Новосибирск, Королева, 40, руководитель - Шипунов Н. В., а документы направлены почтовым отправлением с адреса г. Томск, ул. Киевская, 70/1 (во время проверки факт нахождения не подтвержден), и подписаны Гагариным А. В. (л.д. 119-150, т.5 л.д.1-5) в совокупности с иными данными, полученными Инспекцией в ходе налоговой проверки, а именно,  о том, что местом регистрации Гагарина А.В. является г. Славгород Алтайского края, где он не проживает в связи с переездом в г. Новосибирск; находится в розыске за совершение мошеннических действий, с момента постановки на учет в г. Новосибирск ООО «Водоканалстрой» бухгалтерскую и налоговую отчетность не представляет, документы по встречной проверке также не представлены данным контрагентом.

С учетом изложенного, апелляционный суд отклоняет ссылку Общества на данные доказательства, а также доводы о  реальности  осуществление работ (услуг) по сделкам при  оприходовании (получении)  результатов работ (услуг) и  перечислении денежных средств на расчетные счета как состоятельные, так как данные обстоятельства не могут являться достаточными доказательствами реального приобретения работ (услуг) именно у заявленных контрагентов при отсутствии надлежащих и достоверных доказательств, отвечающим требованиям статей 67,68 АПК РФ (поскольку в подтверждение уменьшения налогооблагаемой прибыли и применения вычетов по НДС положены результаты сделки с конкретным, а не с абстрактным юридическим лицом).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК