Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2010 по делу n 07АП-373/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, Инспекцией не представлено доказательств того, что при отнесении названных выше товаров к идентичным (однородным) были учтены такие характерные признаки последних как физические характеристики спорных помещений, их качество, в частности - внутреннее состояние помещений на момент совершения сделок.

Из содержания статьи 65 части 1, статьи 200 части 5 АПК РФ следует, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). О невозможности представления соответствующих доказательств по независящим от Инспекции причинам налоговым органом также не заявлено.

Судом первой инстанции правомерно отмечен тот факт, что само по себе нахождение спорных помещений на 1-х этажах зданий и их принадлежность к нежилым, а также нахождение помещений, площадью 28, 9 кв.м и 87, 9 кв.м по одному адресу: г. Новокузнецк, ул. Кутузова, 58, в одном доме (жилом),  однозначными и безусловными  доказательствами не являются.

Судом первой инстанции установлено и представителем налогового органа не отрицается тот факт, что Инспекция не представила доказательств того, что физические характеристики спорных помещений, их качество не оказали влияния  на цену соответствующих сделок.

Между тем,  как следует из содержания договора от 09.06.2006 года, заключенного заявителем с ЗАО «Кузнецкий сувенир» в отношении нежилого помещения  площадью 28, 9 кв. м, расположенного по адресу: г. Новокузнецк, ул. Кутузова, 58,  на момент заключения указанного договора право собственности продавца на названное помещение было обременено залогом в силу закона, что было отражено в пункте 1.2.1 вышеуказанного договора.

Как правильно указал суд первой инстанции, из оспариваемого решения налогового органа не усматривается, что указанное обстоятельство было учтено налоговым органом при сопоставлении цен реализации,  в то время как  в силу пунктов 9, 11 статьи 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии -однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Таким образом, с учетом вышеизложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о недоказанности налоговым органом того факта, что обременение права собственности продавца в виде залога не оказало влияния на цену нежилого помещения, площадью 28, 9 кв. м, расположенного по адресу: г. Новокузнецк, ул. Кутузова, 58,

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод Инспекции, положенный в основу выводов налогового органа о правомерности осуществления контрольных мероприятий по проверке правильности применения цен ОАО «Новокузнецкий ЛВЗ» и по сделкам с ООО «Норис» и ООО «Гермес», о наличия взаимозависимости между указанными лицами и заявителем, т.е. в связи с наличием оснований, предусмотренных подпунктом 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 20 НК РФ общим условием для признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения является, обусловленная сложившимися между физическими и (или) юридическими лицами отношениями, возможность оказания влияния на условия или экономические результаты деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В силу пункта 2 статьи 20 НК РФ судебные органы также могут признать лиц взаимозависимыми и по другим основаниям.

Пунктом 2 статьи 20 Кодекса суду предоставлено право признавать лица взаимозависимыми по иным основаниям, чем предусмотренные пунктом 1 указание статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Кроме того, согласно указаниям, изложенным в  пункте 1  Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 17.03.2003 года № 71,    наличие   одного учредителя   является   основанием   для   установления   судом    взаимозависимости юридических  лиц  и  это  обстоятельство  не  требует предварительного  вынесения судебного   решения,   а  осуществляется   судом   с   участием   налогового   органа налогоплательщика в ходе рассмотрения конкретного дела.

Кроме того, доводы Инспекции в данной части противоречат правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной  в Определении от 04.12.2003 № 441-О который отметил, что лица могут быть признаны взаимозависимыми в судебно порядке по основаниям, не перечисленным в пункте 1 статьи 20 НК РФ, только при условии, что отношения между организациями могут повлиять на результат сделки. При этом сами основания должны быть предусмотрены другими правовыми актами.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, буквальное толкование вышеназванных норм, взаимозависимость (аффилированность) сторон сделки должна иметь место именно на момент ее совершения, поскольку именно в данном случае у названных лиц существует объективная возможность  оказать влияние на соответствующую цену сделки.

Однако, как следует из оспариваемого решения налогового органа, а также не оспаривалось в судебном заседании представителями Инспекции, вывод о наличии аффилированности между ОАО «Новокузнецкий ЛВЗ» и ООО «Норис», а также между ООО «Новокузнецкий ЛВЗ» и ООО «Гермес»  сделан налоговым органом исходя из учетных данных названных налогоплательщиков на дату проведения проверки (проверка начала 07.07.2008, окончена 27.02.2009 - пункт 1.2 акта проверки от 27.04.2009 № 32).

Согласно указанным данным, учредителями ООО «Норис» по состоянию на дату проведения проверочных мероприятий в отношении налогоплательщика являлись Неешхлебова Н.А. (1/3 доли уставного капитала), Рябыкина Н.П. (1/3 доли уставного капитала), Савенков И.А. (1/3 доли уставного капитала); учредителями ООО «Гермес» -Савенков И.А. (доля уставного капитала 23, 8%), Неешхлебова Н.А. (доля уставного капитала 38, 1%), Рябыкина Н.П. (доля уставного капитала 38, 1%). При этом по состоянию на указанные даты Неешхлебова Н.А. являлась председателем совета директоров ОАО «Новокузнецкий ЛВЗ», Рябыкина Н.П. - членом совета директоров ОАО «Новокузнецкий ЛВЗ», Савенков И.А. - заместителем генерального директора по общим вопросам ОАО «Новокузнецкий ЛВЗ».

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, налоговым органом не принято во внимание,  что на дату заключения договора между ОАО «Новокузнецкий ЛВЗ» и ООО «Норис» - 07.04.2006 года  учредителем (участником) и директором ООО «Норис» являлся Черепанов А.Н.; на дату заключения заявителем договора с ООО «Гермес» - 28.02.2007 года   учредителем   (участником)   ООО   «Гермес»  являлся    Савенков   А.С., подтверждается представленными заявителем в материалы дела выписками из Единого государственного реестра юридических лиц. наличие в спорном периоде родственных отношений между заместителем директора по общим вопросам ОПО «Новокузнецкий ЛВЗ» Савенковым И.А. и учредителем (участником) ООО «Гермес» Савенковым А.С. Инспекцией в ходе налоговой проверки не устанавливалось, в качестве оснований для применения контроля за правильностью применения налогоплательщиком цен по сделкам в порядке статьи 40 НК РФ не использовалось.

Доказательств в опровержение вышеуказанного Инспекцией не представлено.

Кроме того, как следует из пояснений представителя Инспекции ( протокол судебного заседания от 19.11.2009 г.), налоговым органом состав участников ООО «Норис» и ООО «Гермес» на дату совершения сделок в ходе проверки не исследовался.

Учитывая вышеизложенное и исходя из того, что ответчик не представил доказательств, подтверждающих наличие взаимозависимости между ОАО «Новокузнецкий ЛВЗ» и ООО «Норис», а также между ООО «Новокузнецкий ЛВЗ» и ООО «Гермес» на дату совершения спорных сделок, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным довод заявителя о том, что осуществление налоговым органом контрольных мероприятий по проверке правильности применения ОАО «Новокузнецкий ЛВЗ» цен по сделкам с ООО «Норис», ООО   «Гермес», ООО «Альфа» и ЗАО «Кузнецкий сувенир» не соответствует требованиям статьи 40 НК РФ в силу недоказанности Инспекцией наличия взаимозависимости между заявителем и ООО «Норис», ООО «Гермес» на момент совершения спорных сделок (подпункт 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ), а также в силу недоказанности того, что примененные налогоплательщиком по сделкам с ООО «Альфа» и ЗАО «Кузнецкий сувенир» цены отклоняются более чем на 20% от уровня цен, применяемых ЗАО «Новокузнецкий ЛВЗ» по идентичным (однородным) товарам в течение непродолжительного периода времени (подпункт 4 пункта 2 статьи 40 НК РФ).

Следовательно, суд первой инстанции правильно признал тот факт, что  у налогового органа отсутствовали законные основания для проверки правильности применения рыночной цены по указанным сделкам и, как следствие доначисления заявителю оспариваемых сумм налогов, пени и штрафных санкций по данному основанию.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы налогового органа о том, что  в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено наличие у сторон заинтересованности в спорных сделках,  поскольку из буквального толкования пункта 2 статьи 40 НК РФ, а также пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 № 9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» следует, что указанная сторонами сделки цена может быть оспорена налоговым органом для целей налогообложения только в случаях, перечисленных в пункте 2 статьи 40 НК РФ. Следовательно, в иных случаях налоговый орган не вправе оспаривать для целей налогообложения цену товаров, работ, услуг, указанную сторонами в сделке.

Довод налогового органа о том, что ЗАО «Кузнецкий сувенир» в проверяемом периоде являлось основным арендатором нежилых помещений, принадлежащих заявителю, арендная плата за которые составляла 10-44, 46 руб. за кв. м правомерно признан судом необоснованным, так как такого основания для возникновения у Инспекции права проверять правильность применения налогоплательщиком цен по сделкам пункт 2 статьи 40 НК РФ не содержит.

Согласно пункту 3 статьи 40 НК РФ налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пеней по сделкам между взаимозависимыми лицами только в случаях, если цены на товары (работы, услуги) таким сделкам отклоняются более чем на 20% от рыночной цены на идентичные (однородные) товары (работы, услуги).

В соответствии с пунктом 4 статьи 40 Кодекса рыночной ценой товара (раб услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложении рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Согласно пункту 11 статьи 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Исходя из пункта 3 статьи 40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 данной статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

При определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях, количество (объем) поставляв] товаров, сроки исполнения обязательств и др. При этом принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Аналогичная позиция изложена и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.01.2005 № 11583/04.

Как следует из представленных  в материалы дела доказательств, при определении рыночной цены по спорным сделкам налоговый орган в качестве источника информации о рыночных ценах использовал информацию, полученную по  результатам назначенного инспекцией в порядке статьи 95 НК РФ и проведенного Новокузнецким филиалом Кузбасской торгово-промышленной палаты эксперта исследования рыночной цены недвижимого имущества, реализованного заявителем ООО «Норис» по договору купли продажи от 07.04.2006 без номера, ООО «Гермес» договору от 28.02.2007 без номера, ООО «Альфа» по договору от 23.03.2007 без номера и ЗАО «Кузнецкий сувенир» по договору от 09.06.2006 без номера (экспертное заключение от 27.02.2009 № 41/11).

Из заключения от 27.02.2009 № 41/11 следует, что при определении рыночных цен спорных помещений оценщиком использовалась предположительная оценка стоимости объектов на основании сведений о предложениях на рынке производственной недвижимости, а не реальная цена при заключении сторонами сделки при сопоставимых и аналогичных условиях; применялись источники информации, не являющиеся официальными (бюллетени «Покупай-ка», «Вариант», «ПоискИнфо», «Недвижимость Кемерово», частных объявлений и т.п.); не определялось физическое состояние соответствующих помещений в проверяемом периоде.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заключение эксперта не может являться достаточным доказательством для установления факта отклонения цены по сделкам заявителя с ООО «Норис», ООО «Гермес», ООО «Альфа» и ЗАО «Кузнецкий сувенир» в сторону понижения от рыночной цены идентичных услуг.

При этом суд первой инстанции правильно отметил, что в силу пункта