Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 по делу n 07АП-1611/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                       Дело № 07АП-1611/10

26 марта   2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена  25 марта  2010г.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта  2010г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Журавлевой В.А., Кривошеиной С.В.    

при ведении протокола судебного заседания  судьей Журавлевой В.А.   

при участии:

от заявителя:  Белянко Е.Г. по доверенности от 05.11.2009г., Лизунов Д.С. по доверенности от 20.08.2009г.

от заинтересованного лица: Курилова Л.И. по доверенности от 07.12.2009г., Свинаренко Е.С. по доверенности 23.04.2009г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Друзик Галины Владимировны

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 30 декабря 2009 года по делу №А27-20062/2009 (судья Титаева Е.В.)

по  заявлению индивидуального предпринимателя Друзик Г. В.

к Межрайонной ИФНС России №7 по Кемеровской области

о признании недействительным решения №28 от 19.08.2009,

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Друзик Галина Владимировна  (далее по тексту ИП Друзик, предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России №7 по Кемеровской области (далее Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения №28 от 19.08.2009.

 Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.12.2009г. в удовлетворении заявленных  требований ИП Друзик Г.В. отказано.

 Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить, в том числе по следующим основаниям:

- основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара; согласно свидетельским показаниям, товар приобретался юридическими лицами и предпринимателями у заявителя в целях предпринимательской деятельности для перепродажи;

- Налоговый кодекс РФ возлагает на руководителя (заместитель руководителя) налогового органа обязанность извещать о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка; форма решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не содержит обязательные реквизиты, такие как подпись должностного лица и печать налогового органа;

- в нарушение статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации   суд   при   рассмотрении заявления  не  оценивал  доказательства  и  доводы, изложенные сторонами, основываясь на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании представленных доказательств, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; выводы суда о том, что инспекция правомерно использовала другие документы, полученные вне рамок выездной налоговой проверки необоснованны;

- суд необоснованно в нарушение установленных статьями 8-9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципов равноправия и состязательности сторон, проигнорировал ходатайство истца об истребовании из Инспекции для обозрения в судебном заседании документов, предоставленных истцом при проведении проверки в добровольном порядке; в связи с  чем, суд не дал возможности представителям заявителя ознакомиться с документами, приложенными к отзыву Инспекции, и не предоставил времени на подготовку возражений по ним, лишил  права на судебную защиту в связи с отказом в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

Более подробно доводы предпринимателя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержали, настаивали  на ее удовлетворении.

Инспекция  в отзыве на апелляционную жалобу и ее представители в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признали, считают решение законным и обоснованным, указав на осуществление предпринимательской деятельности ИП Друзик Г.В. по реализации собственной кулинарной продукции, не подпадающей под налогообложение ЕНВД, а подлежащей обложению в рамках общего режима налогообложения;  Инспекцией приняты все возможные меры для обеспечения явки проверяемого налогоплательщика на рассмотрение акта выездной налоговой проверки, материалов проверки и письменных возражений, однако предприниматель уклонялся от получения корреспонденции в период проверки.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее,   заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение  Арбитражного суда Кемеровской области от 390.12.2009г.  не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной Межрайонной ИФНС России №7 по Кемеровской области выездной налоговой проверки ИП Друзик налоговым органом вынесено решение №28 от 19.08.2009 года, которым предприниматель привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 и 2007г.г. в общем размере 79180,40 руб., по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок в Инспекцию книг учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения за 2006год, 2007год, 2008 год, а также доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 и 2007г.г. в сумме 395902 руб.,   соответствующие налогам пени за несвоевременную уплату данного налога, а также налога на доходы физических лиц (далее НДФЛ) и единому социальному налогу (далее - ЕСН) в общей сумме 120716,45 руб.

Основанием для доначисления налога,   соответствующих сумм пени и штрафных санкций послужило установление налоговым органом факта нарушения налогоплательщиком пункта 2 статьи 346.18 Налогового Кодекса РФ при исчислении единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, ввиду занижения  налогооблагаемой базы за 2006, 2007 гг., в связи с не включением в неё стоимости реализованных кондитерских изделий индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, в результате чего, в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 23, пунктов 2, 7 статьи 346.21 Налогового кодекса РФ не исчислен и не уплачен единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 год в сумме 163732руб., за 2007год в сумме 232170руб.

Не согласившись с указанным решением, ИП Друзик обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований,  суд первой инстанции исходил из неправомерности отнесения осуществляемой предпринимательской деятельности по реализации собственной кулинарной продукции и кондитерских изделий без организации потребления данной продукции на месте к услугам общественного питания; правомерности доначисления налоговым органом налогов, пени,, привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ; неподтверждения материалами дела факта нарушения Инспекцией процедуры принятия оспариваемого решения и привлечения предпринимателя к  налоговой ответственности.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ  система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ   система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

В соответствии с положениями статьи  346.27 Налогового кодекса РФ,   услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга; объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные; объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии при ресторанах, барах, кафе, столовых, закусочных и другие аналогичные точки общественного питания.

Как следует из материалов дела и установлено налоговым органом в ходе проверки, ИП Друзик   в отношении   деятельности   кафе и ресторанов правомерно с учетом указанных норм права применяла систему налогообложения в виде ЕНВД.

Вместе     с     тем,       наряду    с  предпринимательской      деятельностью,      подлежащей налогообложению ЕНВД (деятельность кафе и ресторанов), налогоплательщиком осуществлялась реализация собственной кулинарной продукции и  кондитерских   изделий  индивидуальным предпринимателям и организациям, использующим данную продукцию для дальнейшей реализации населению через розничную торговую сеть,    в том числе ИП Гочаровой Н.И., ИП Егорушкиной О.И., ИП Леонову А.Н., ИП Одышеву С.А., ООО «НБ», ООО «Сельский дом», ИП Кузнецовой О.Н., ИП Абрамовой Н.В.

Принимая во внимание, что   потребление приобретенной   кулинарной   продукции   и   кондитерских   изделий   контрагентами   - покупателями     в     месте     осуществления     деятельности     налогоплательщика     не осуществлялось,     что     подтверждается     объяснениями     контрагентов-покупателей, указывающих,  что  товар  приобретается  для  дальнейшей  реализации, а магазины контрагентов-покупателей не имеют специально оборудованных помещений потребления изготовленной кулинарной продукции и кондитерских изделий, а также обособленных объектов для их реализации (киосков, палаток), товар реализуется через розничную торговую сеть в принадлежащих им или арендуемых ими магазинах, что также подтверждено протоколами допросов указанных выше контрагентов покупателей, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что  осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации собственной кулинарной продукции и кондитерских изделий без организации потребления   данной   продукции   на   месте   не   может   быть   отнесена   к   услугам общественного питания,  в связи с чем, о правомерности вывода налогового органа об отнесении указанного вида деятельности к общему режиму налогообложения или в соответствии с упрощенной системой налогообложения.

Доводы апелляционной жалобы об осуществлении предпринимателем розничной торговли в рамках указанной спорной деятельности не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ, с 01.01.2006 под розничной торговлей для целей главы 26.3 Налогового кодекса РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 Гражданского кодекса Российской Федерации), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статьи 492, 493 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля.  Термины и определения»  (принят и введен  в действие постановлением Госстандарта  Российской  Федерации  от   11.08.1999  №  242-ст):   оптовая  торговля- торговля    товарами    с    последующей    их    перепродажей    или    профессиональным использованием.

В пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.10.1997 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо