Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 по делу n 07АП-1611/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (орггехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное).

В случае, если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, то, в этом случае, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ).

Из данных определений следует, что единственным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей применения законодательства о едином налоге на вмененный доход, является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров.

Как следует из материалов дела и установлено судом, контрагенты - покупатели ИП Бочарова Н.И., ИП Егорушкина О.И., ИП Леонов А.Н., ИП Одышев С.А., ООО «НБ», ООО «Сельский дом», ИП Кузнецова О.Н., ИП Абрамова Н.В. приобретали продукцию у ИП Друзик для последующей реализации через розничную торговую сеть, в принадлежащих им или арендуемых ими магазинах, то есть использовали в предпринимательской деятельности.

Принимая во внимание, что налогоплательщиком в проверяемый период осуществлялось производство и реализация кондитерских изделий, с учетом положений статьи 346.27 НК РФ, устанавливающих, что  к розничной торговле не относится, в том числе, реализация продукции собственного производства (изготовления), у суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что предпринимательская деятельность налогоплательщика по реализации собственной кулинарной продукции и кондитерских изделий другим индивидуальным предпринимателям и организациям, подлежащих дальнейшей перепродаже не относится к услугам общественного питания, а также к деятельности, осуществляемой на основе договоров розничной купли-продажи, и, соответственно, не подлежит обложению ЕНВД, а равно принятия в указанной части доводов апелляционной жалобы, вне зависимости от обстоятельств, указанных ИП Друзик применительно к оформлению документов, свидетельствующих об осуществлении розничной торговли.

Применительно к признанию судом правомерным оспариваемого решения налогового органа в части доначисления пени по НДФЛ в размере 133,78 руб., ЕСН в размере 10,35 руб., а равно привлечения к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ апелляционная жалоба не содержит оснований признания незаконным решения суда первой инстанции; с учетом положений статей 24, 226, 243 НК РФ, статьи 24 Федерального закона от 15.12.2001г. №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», при подтверждении материалами дела факта несвоевременной уплаты налогоплательщиком НДФЛ за период с 01.01.2006г. по 04.05.2009г. (реестр  платежных поручений за 2006-2008гг, своды начислений по заработной плате за 2006г.,2007г., 2008г., январь-апрель 2009г., объяснения налогоплательщика)  и ЕСН за период с 01.01.2006 года по  31.12.2008 года (платежные поручения по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование), а равно положений Федерального закона «О бухгалтерском учете», ст.346.24 НК РФ, Порядка заполнения книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, в приложении № 2 к Приказу Минфина РФ   от 30.12.2005г. №167н, при подтверждении материалами дела факта непредставления налогоплательщиком по требованиям о представлении документов №77 от 05.05.2009г. и № 110 от 01.06.2009г. Книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих  упрощенную систему налогообложения за 2006год, 2007год, 2008 год, выводы суда первой инстанции в указанной части признаются судом апелляционной инстанции обоснованными.

Судам первой инстанции дана оценка всем представленным по делу доказательствам в их совокупности и взаимосвязи; в решении приведены мотивы, по которым суд  принял  приведенные Инспекцией доказательства и отверг  возражения заявителя.

С учетом положений статей 82, подпункта 12 пункта 1 статьи 31, статьи 82, статьи 90 Налогового кодекса РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что свидетельские показания могут быть получены в рамках производства по делу о налоговом правонарушении; протоколы допроса свидетелей оформлены   в соответствии с общими требованиями, предъявленными к ним при производстве действий по осуществлению налогового контроля и являются надлежащими   доказательствами по делу о налоговом правонарушении в совокупности с представленными налоговым органом доказательствами, полученными в результате контрольных мероприятий, регламентированных нормами статьи 82 Налогового кодекса РФ (осмотр территорий проверяемо налогоплательщика, истребование документов в порядке статей 93, 93.1 Налогового кодекса РФ и другие).

Довод апелляционной жалобы о неправомерном использовании Инспекцией документов, полученных вне рамок проведения выездной налоговой проверки, признается судом неправомерным, в соответствии с п.4   ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой     проверки     исследуются  представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая       проверка,      документы,       представленные      в налоговые  органы   при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного  лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Кроме того, ИП Друзик в нарушение ч.1 ст. 65 АПК РФ не указано, какие именно доказательства получены налоговым органом вне рамок налоговой проверки, их незаконность и несоответствие предъявляемым требованиям к их оформлению,   недостоверность содержащихся в них сведений, а равно какими доказательствами опровергаются такие незаконно, по мнению предпринимателя, использованные налоговым органом сведения.

Ссылка апеллянта на  неправомерное использование судом при принятии решения объяснений признается судом апелляционной инстанции необоснованной.

В силу положений статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.  Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Арбитражный суд, в соответствии с ч. 1 статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса РФ, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч.2).  Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч.4).

С учетом изложенных норм права предпринимателем не представлено доказательств, что использованные судом объяснения сторон являются незаконными, недостоверными, а равно противоречат иным доказательствам, имеющимся в материалах дела, и оцененным судом первой инстанции в совокупности.

Доводам апелляционной жалобы о нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки судом первой  инстанции дана надлежащая оценка с учетом следующих норм Налогового кодекса и установленных фактических обстоятельств по делу.

В соответствии с п.6 ст.100 НК РФ, лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Пунктом 1 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ.

 При этом руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов (п.2 ст. 101 НК РФ).

В соответствии с п.14 ст.101 НК РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как подтверждено материалами дела, акт выездной налоговой проверки от 16.07.2009 №30 и уведомление о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки были получены налогоплательщиком лично 16.07.2009, что подтверждается ее собственноручной подписью, как на акте налоговой проверки, так и на уведомлении.

Согласно данному уведомлению рассмотрение материалов налоговой проверки назначено на 07.08.2009. Однако  в указанное Инспекцией время для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налогоплательщик не явилась, не обеспечила явку своего представителя.

11.08.2009 в Инспекцию поступили возражения на акт выездной налоговой проверки, которые были направлены налогоплательщиком 06.08.2009 по почте, то есть в последний день срока, установленного пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ, в связи с чем, для реализации прав налогоплательщика налоговым органом  назначена новая дата рассмотрения материалов налоговой проверки и письменных возражений на 19.08.2009, что подтверждено протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки Инспекции №1301 от 07.08.2009г.

11.08.2009, 12.08.2009, 13.08.2009 Инспекцией предприняты меры по вручению уведомления №1178 от 11.08.2009 о приглашении налогоплательщика в Инспекцию на рассмотрение материалов проверки и возражений лично Друзик Г.В. Однако  по месту осуществления деятельности и по месту регистрации ИП Друзик Г.В. отсутствовала, что подтверждается   актами о невозможности вручения уведомления.

Кроме того, 11.08.2009 заказным письмом уведомление №1178 от 11.08.2009 направлено ИП Друзик Г.В. по почте; 17.08.2009 налогоплательщику была направлена телеграмма, извещающая о  рассмотрении материалов налоговой проверки и письменных возражений,  назначенном на  19.08.2009.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о принятии  налоговым органом всех возможных мер для уведомления налогоплательщика.

Доводы апелляционной жалобы о непредставлении Инспекцией доказательств извещения ИП Друзик о переносе даты рассмотрения материалов проверки на 19.08.09г., а попытки вручения такого уведомления не лишают руководителя (заместителя руководителя) Инспекции обязанности извещать о времени и месте рассмотрения материалов проверки лицо, в отношении которого она проводилась, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, принимая во внимание факт направления спорного уведомления налоговым органом предпринимателю по почте и оформление соответствующей телеграммы, кроме того, с учетом положений п. 5 ст. 100 НК РФ, устанавливающих, что акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем); в случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Вместе с тем, в указанное в уведомлении №1178 от 11.08.2009 время налогоплательщик не явился, почтовые оправления и телеграмму (которые возвращены с истечением срока хранения) не получил, что суд первой инстанции правомерно расценил данные действия со стороны предпринимателя как злоупотребление правом при непредставлении в материалы дела доказательств невозможности обеспечить явку своего представителя или явиться в налоговый орган лично, с учетом отсутствия доказательств выезда за пределы города или иных юридически значимых препятствий, при необращении в налоговый орган с соответствующим ходатайством об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки.

При этом, исходя из положений п. 14. ст. 101 НК РФ, устанавливающих критерии существенности допущенных налоговым органом нарушений условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, судом первой инстанции правомерно учтено, что заявителем в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ   не приведено ни одного дополнительного довода, помимо изложенных в возражении налогоплательщика к акту налоговой проверки, соответственно,