Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2010 по делу n 07АП-2547/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

никаких нотариальных действий не производила (л.д. 130 т. 4).

            Из протокола допроса № 6 от 02.06.2009 (л.д. 96-98 т.4) следует, что Гетманец Д.А. отрицает свое отношение к фактическому осуществлению финансово-хозяйственной деятельности общества, а также подписание вышеназванных первичных документов, которые предъявлялись ему для обозрения при допросе. Гетманец Д.А. в установленном порядке был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, в связи чем довод налогоплательщика о том, что Гетманцу Д.А. было выгодно отрицать свое отношение к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Кларитас-плюс», при отсутствии подтверждающих этот факт доказательств, является необоснованным.

            Кроме того, согласно заключению эксперта № 292 от 05.06.2009 (л.д. 131-136 т. 4) подписи от имени Гетманца Д.А., расположенные в представленных на проверку первичных документах исполнены не им самим, а другими лицами (часть документов - другим (одним) лицом, другая часть – другим (вторым)  лицом).

            В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что заключение эксперта не является надлежащим доказательством по делу, так как ООО «Оникс-99» не было с ним ознакомлено.

            Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод на основании следующего.

            Пунктом 6 статьи 95 НК РФ предусмотрена обязанность налогового органа ознакомить налогоплательщика с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить ему права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ.

            В соответствии с протоколом № 5 от 04.06.2009 руководитель ООО «Оникс-99» Рощенко В.Н.  ознакомлен с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 04.06.2009 и ему разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, в частности, право на ознакомление с заключением экспертизы; протокол подписан без замечаний (л.д. 137-140 т. 4).

            То, что налогоплательщик не воспользовался своим правом на ознакомление с заключением эксперта, в том числе при рассмотрении материалов проверки (представитель общества в апелляционном суде пояснил, что ознакомился с результатами экспертизы в суде первой инстанции), не свидетельствует о нарушении его прав и законных интересов со стороны налогового органа, учитывая, что обязанность налогового органа знакомить налогоплательщика с заключением эксперта действующим налоговым законодательством не предусмотрена. К тому же, данные о результатах экспертизы были отражены в акте и решении выездной налоговой проверки.

            В дополнении к апелляционной жалобе налогоплательщик указывает на то, что условно-свободные образцы почерка могли быть выполнены Гетманецем Д.А. намерено с изменениями, и что отсутствуют основания утверждать, что подписи выполнены именно данным лицом.

            Указанные доводы не принимаются судом апелляционной инстанции, так как носят предположительный характер, доказательств по данному доводу в соответствии со статьей 65 АПК РФ общество не представило.    

Таким образом, заключение эксперта № 292 от 05.06.2009 является допустимым доказательством по делу, которому судом дана оценка при вынесении решения.

            Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что первичные документы, в том числе, счета-фактуры, ООО «Кларитас-плюс» от имени Гетманца Д.А. подписаны неуполномоченным лицом, то есть содержат недостоверные сведения о руководителе, следовательно, составлены и выставлены с  нарушением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса, и  не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

            Учитывая изложенные обстоятельства, а также, принимая во внимание, что:

-  у ООО «Кларитас-плюс» в нарушение требований подпункта 102 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» отсутствовала лицензия на выполнение ремонтно-отделочных работ, предусмотренных договорами субподряда (согласно информации Министерства регионального развития РФ от 25.06.2009 № 19648-ИП/08, что подтверждено также протоколом допроса № 7 от 03.06.2009 главного инженера ООО «Оникс-99» Тарасова И.Н., работавшего в период с 2006 г. по сентябрь 2007г.);

- нет данных о наличии основных и транспортных средств, штата; предоставлялась «нулевая» отчетность,  сведения по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не предоставлялись; основным видом деятельности является розничная торговля в неспециализированных магазинах (согласно информации ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска);

- организация не находилась по юридическому адресу (согласно объяснениям начальника управления муниципального имущества г. Новосибирска Капустиной Г.Н. здание по адресу: г. Новосибирск, ул. Красный проспект, 50, является собственностью муниципального образования г.Новосибирска, за период с 2006 г. и по настоящее время договор аренды на муниципальные площади с ООО «Кларитас-плюс» не заключался),

апелляционный суд приходит к выводу о том, что указанные обстоятельства в совокупности и во взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии возможности  у налогоплательщика осуществлять реальные хозяйственные операции с данным контрагентом          .

            Кроме того, из материалов дела следует, что при совершении сделки  с указанным контрагентом обществом не была проявлена должная осмотрительность и осторожность. В апелляционном суде представитель общества пояснил, что обществом проверялись учредительные документы при заключении договоров  с контрагентом, между тем, доказательств в материалах дела не имеется (копии учредительных документов ООО «Кларитас-Плюс» по состоянию на момент заключения и совершения спорных сделок, а также документов, подтверждающих полномочия руководителя, не представлены). Из пояснений представителя общества в судебном заседании апелляционного суда следует, что непосредственно с руководителем ООО «Кларитас-Плюс»  руководство налогоплательщика не встречалось, фактическое местонахождение данного общества не известно, договоры заключались путем направления по почте.  

            При вышеизложенных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о  получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды во взаимоотношениях с ООО «Кларитас-Плюс»  является правомерным, решение суда об отказе в удовлетворении требований по данному эпизоду является законным, обоснованным и отмене не подлежит.

           В то же время, по мнению апелляционного суда, судом первой инстанции необоснованно отказано обществу в части принятия к вычету НДС  в размере 296 781 руб., уплаченного обществом ОАО «Кузбасская электросетевая компания» и ООО «АСВиК-АКВА».

           Согласно материалам дела ООО «Оникс-99» заключен договор № 347 от 01.01.2005 с ОАО «Кузбасская электросетевая компания» на подачу электроэнергии,  и договор № 218 от 10.11.2005 с ООО «Асвик-Аква» по подаче воды и приему сточных вод;  указанные услуги предоставлялись для производственного корпуса общества по переработке лесоматериалов, находящегося по адресу: г. Анжеро-Судженск, ул. Фестивальная, 1 Б.

При проверке налоговый орган установил, что между ООО «Оникс-99» (арендодатель) и ООО «Рубин» (арендатор) заключен договор аренды нежилого помещения от 01.04.2006 № 25, по условиям которого ООО «Оникс-99» передает ООО «Рубин» в пользование часть принадлежащего ему недостроенного нежилого помещения и прилегающей к нему складской территории общей площадью 1000 кв. м, находящейся по адресу: г. Анжеро-Судженск, ул. Фестивальная, 1 Б. В соответствии с пунктом 2.5 указанного договора, арендатор обязуется ежеквартально, не позднее 10 числа следующего за отчетным кварталом, вносить плату за пользование помещением из расчета годовой оплаты 240 руб. за 1 кв.м.

            При этом, налоговый орган, полагая, что стоимость коммунальных услуг, оказываемых обществу ОАО «Кузбасская электросетевая компания» и ООО «АСВиК-АКВА» на объект, арендуемый ООО «Рубин», не включается в арендную плату по договору, услуги непосредственно оплачивало ООО «Оникс-99», в адрес ООО «Рубин» счета-фактуры не «перевыставлялись», реализация данных услуг ООО «Оникс-99» не производилась, следовательно, операции по реализации услуг ООО «Оникс-99» не осуществляло, в связи с чем, объект налогообложения НДС не возникал, поэтому правила о возмещении НДС из бюджета в данном случае не должны применяться.

Данную позицию налогового органа поддержал суд первой инстанции, указав в решении, что налогоплательщиком не было соблюдено обязательное условие, предусмотренное пунктом 2 статьи 171 НК РФ для предъявления сумм налога к вычету.

            В обоснование указанного вывода суд в решении ссылается на содержание договора аренды, в котором в арендную плату стоимость коммунальных услуг не включена, и на свидетельские показания руководителя ООО «Оникс-99» Рощенко В.Н.  и главного бухгалтера Матвеевой Л.В., подтвердивших данное обстоятельство.

            Между тем, в материалы дела обществом представлено дополнительное соглашение от 15.04.2006 к договору № 25 аренды нежилого помещения от 01.04.2006 (л.д. 139 т. 5), которым пункт 2.5 договора дополнен текстом: в размер арендной платы входит стоимость услуг по электроснабжению, водоснабжению и канализации данного помещения.

  Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что ссылка налогоплательщика на дополнительное соглашение от 15.04.2006 является  необоснованной, поскольку оно не было представлено в ходе проверки, общество представило его только в суд.

   Однако в соответствии с определением от 12.07.2006 № 267-О Конституционного Суда Российской Федерации, пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации»,  при оспаривании решения о привлечении к налоговой ответственности, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, арбитражный суд обязан принять и оценить все документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

           Указанное дополнительное соглашение приобщено к материалам дела, однако необоснованно не принято во внимание и не оценено судом первой инстанции при вынесении обжалуемого решения.

   В силу статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), необходимых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Из положений статьи 146 и пункта 1 статьи 148 НК РФ следует, что сдача имущества в аренду для целей исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость признается услугой, операции по реализации которой являются объектом обложения налогом на добавленную стоимость.

Судом первой инстанции установлено и инспекцией не оспаривается, что с энерго- и водоснабжающими организациями расчеты за оказанные услуги производились непосредственно арендодателем; факт оплаты обществом счетов-фактур, выставляемых указанными обслуживающими организациями, также инспекцией не оспаривается.

Полученные услуги использовались обществом для осуществления  облагаемой налогом на добавленную стоимость деятельности - предоставлении имущества в аренду.  Следовательно, расходы общества по коммунальным платежам связаны с использованием арендодателем своего имущества в целях извлечения прибыли. Налоговое законодательство не ставит предоставление вычетов по налогу в зависимость от дальнейшего использования коммунальных услуг, кроме использования в налогооблагаемой деятельности.

В материалы дела обществом представлены счета-фактуры, предъявленные обществом арендатору, для оплаты арендных платежей за 2006-2008 годы с выделением суммы НДС, а также акты  на оказанные услуги, оформленные в соответствии с установленными требованиями (л.д. 141-150 т. 5, л.д. 1-10 т. 6).

Следуя условиям договора (с учетом дополнительного соглашения), в суммы арендных платежей, указанных в данных счетах-фактурах, обществом включена стоимость оказанных энерго- и водоснабжающими организациями коммунальных услуг.

Учитывая вышеназванные нормы налогового законодательства, регламентирующие условия и порядок применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, апелляционный суд приходит к выводу о неправомерном доначислении инспекцией налога ввиду непринятия налоговых вычетов с операций по приобретению коммунальных услуг, потребляемых арендатором.

При этом тот факт, что сумма арендных платежей в счетах-фактурах является неизменной (60 000 руб. в квартал) не является основанием для непринятия к вычету сумм НДС по данным счетам-фактурам. Инспекция в отзыве указывает на то, что если сумма коммунальных платежей входит в состав арендной платы, то она формируется из двух частей - величины платы за пользование арендованным помещением, которая должна быть фиксированной, и переменной составляющей, равной приходящейся на долю арендатора части коммунальных платежей, потребленных им за соответствующий расчетный период. Между тем, предприятие вправе само решать, на что правомерно указал в судебном заседании представитель общества, каким образом учитывать в составе арендной платы сумму, приходящуюся на коммунальные платежи, поскольку в силу статьи 614 ГК РФ стороны договора аренды устанавливают арендную плату в виде указанных в части 2 указанной статьи форм, но могут предусматривать в договоре аренды сочетание указанных форм арендной платы или иные формы оплаты аренды.

Судом первой инстанции неправомерно указано в решении, что сумма арендных платежей – 200 000 руб. меньше заявленных налоговых вычетов (296 781 руб.). Как указано в жалобе, следует из пояснений представителя общества в суде апелляционной инстанции и не оспаривалось инспекцией в судебном заседании, указанная сумма является не начисленной, а уплаченной арендатором суммой арендных платежей, данная оплата отражена в составе выручки от реализации для целей обложения НДС, всего же начислено арендных платежей в проверяемом периоде -  660 000 руб. (460 000 руб. составляют дебиторскую задолженность), то есть больше заявленных налоговых вычетов.

Учитывая, что в материалы дела представлены документальные доказательства (договор аренды, дополнительное соглашение, счета-фактуры, акты оказанных услуг), апелляционный суд не принимает ссылку налогового органа на свидетельские показания, которые, к тому же, не опровергают однозначно установленные в суде апелляционной инстанции обстоятельства по данному