Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2010 по делу n  07АП-9198/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело №  07АП-9198/10

01 декабря 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2010 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.,

судей: Павлюк Т. В., Солодилова А. В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой С.В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: Токарев В. С. по доверенности № 8 от 17.05.2010 года, Никитушина А. А. по доверенности № 2-юр от 23.04.2010 года

от заинтересованного лица: Григоренко Е. В. по доверенности от 12.01.2010 года, Зорина С. П. по доверенности от 19.11.2010, Аникина А. Н., доверенности от 19.11.2010 года Семочкина Л. М. по доверенности от 19.11.2010 года № 03-2-03/02366, Квасова С.Л. по доверенности от 01.02.2010 года, Головнева А.А. по доверенности от 19.11.2010 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края, г. Барнаул

на решение Арбитражного суда Алтайского края                                   

от 16 августа 2010 года по делу № А03-2295/2010 (судья Пономаренко С. П.)

по заявлению Открытого акционерного общества «Алтайэнергосбыт», г. Барнаул

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края, г. Барнаул

о признании недействительным решения № РА-001-10 от 05.11.2009 года,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Алтайэнергосбыт» (далее по тексту - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам Алтайского края (далее по тексту Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) № РА-001-10 от 05.11.2009 года «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения».

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, Общество в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ уточнило заявленные требования: отказалось от требования признать решение Инспекции №РА-001-10 от 05.11.2009 года недействительным в части привлечения к налоговой ответственности на основании п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 150 руб., на основании ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 3872,20 руб. за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц, на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 7922,80 руб. за неуплату единого социального налога, в сумме 2684,80 руб. за неуплату налога на доходы физических лиц, в части начисления ЕСН в сумме 60 081 руб., пени по ЕСН в сумме 7091,66 руб., пени по НДФЛ в сумме 335,51 руб., начисления НДС в сумме 13 424 руб. и соответствующих пеней 6214,18 руб.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 16 августа 2010 года признано недействительным оспариваемое решение Инспекции в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 796 211,80 руб. за неуплату налога на прибыль организаций, 2 047 224,80 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, начисления налога на прибыль организаций в сумме 3 981 059 руб., НДС в сумме 10 236 124 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 564 072,15 руб., за неуплату НДС в сумме 305 892,21 руб., а также в части уменьшения сумм НДС, предъявленного к возмещению из бюджета за июнь 2007 года в размере 626 629 руб., предложения уменьшить убытки, исчисленные по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 13 537 539 руб., за 2007 год в сумме 34 053 560 руб. 

Не согласившись с решением суда первой, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края от 16 августа 2010 года отменить и принять новый судебный акт о полном отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований, в том числе, по следующим основаниям:

- применяя расчетный метод определения цены, налоговый орган руководствовался п.п. 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ, поскольку налогоплательщиком не представлены документы, подтверждающие по какому конкретно договору и в каком количестве возникла разница между приобретенной и реализованной энергией в количестве 116 718 161,10 квт.ч;

- в нарушение норм ст. 171, 172 Налогового кодекса РФ Общество необоснованно воспользовалось правом на применение налогового вычета по НДС на сумму 9 514 971 руб., так как товар (электроэнергия) не реализовывался, поскольку фактически оплачивались потери электроэнергии, которые не могут в дальнейшем использоваться для осуществления операций, облагаемых НДС;

- поскольку налогоплательщиком ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в судебном заседании не представлены документы, подтверждающие покупку электрической энергии, увеличенную на 3% объема электроэнергии, вывод суда первой инстанции о том, что спорный остаток электроэнергии является нагрузочными потерями, документально не подтвержден;

- в материалах дела отсутствую первичные документы, подтверждающие технологические потери в спорном объеме именно в бесхозяйных сетях; кроме того, не представлены какие-либо расчеты подтверждающие протяженность бесхозяйных сетей и количество переданной по ним электроэнергии, а также расчет, согласно которому определяются данные потери в указанных сетях;

- вывод суда первой инстанции о недоказанности Инспекцией факта реализации заявителем электроэнергии на сумму 3 094 796,46 руб. является необоснованным и противоречит материалам дела;

- выявленная Инспекцией величина отклонения между объемом электроэнергии, купленной Обществом на оптовом рынке, и электроэнергии, полученной им для реализации на розничном рынке, совпадает с величиной нагрузочных потерь, обозначенных в отчете НП «АТС» как нагрузочные потери в сетях ФСК и прочих сетях; при этом, в соответствии с условиями заключенных Обществом договоров и Правил оптового рынка, Общество должно оплачивать нагрузочные потери, но не может нести расходы на её оплату по следующим причинам:

1) при покупке электроэнергии у поставщиков оптового рынка Общество совершает две самостоятельные хозяйственные операции, а именно: покупку электроэнергии в целях её дальнейшей перепродажи и покупку электроэнергии в целях компенсации нагрузочных потерь;

2) необходимо наличие у налогоплательщика отдельного первичного учетного документа, подтверждающего покупку электроэнергии для компенсации нагрузочных потерь. Такой документ, составленный на величину нагрузочных потерь, у заявителя отсутствует (с указанием количества, стоимости одного кВт.ч и суммы), что является  нарушением как бухгалтерского, так и налогового законодательства и не позволяет относить на расходы определенную расчетным способом величину нагрузочных потерь;

3) отсутствие у Общества источника возмещения этих затрат, что   подтверждается следующими обстоятельствами:

а) стоимость оплаченных Обществом нагрузочных потерь не включена в стоимость электроэнергии, приобретаемой Обществом на оптовом рынке, что подтверждается отсутствием соответствующих уведомлений от организаций коммерческой инфраструктуры, направляемых субъектам оптового рынка в соответствии с п. 123 Правил оптового рынка;

б) расходы на оплату нагрузочных потерь не включены в перечень расходов, учитываемых регулирующим органом при определении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика, которым является Общество;

в) стоимость нагрузочных потерь должна включаться в тариф на услуги по передаче электроэнергии, устанавливаемый регулирующим органом для сетевой компании, а не в сбытовую надбавку гарантирующего поставщика;

г) Общество не может нести расходы на оплату нагрузочных потерь, поскольку в соответствии со ст.544 ГК РФ оплата электроэнергии производится за фактически принятое абонентом количество электроэнергии в соответствии с данными учета.

д) оплаченные Обществом нагрузочные потери следует предъявлять сетевой организации.

- в любом случае, получать доход в виде компенсации за ре\анее оплаченную стоимость нагрузочных потерь и относить их стоимость на расходы организации неправомерно;

- налоговый орган не оспаривает вывод арбитражного суда о том, что из стоимости услуг по передаче  электроэнергии, оказываемых ОАО «Алтайэнерго», исключена стоимость нагрузочных потерь однако акцентирует, что информация, предоставляемая НП «АТС» о стоимости потерь, необходима для формирования стоимости услуг по передаче. При этом, налоговый орган не смог идентифицировать не скомпенсированные обществу потери как нагрузочные по причине не представления заявителем первичных учетных документов;

- выводы налогового органа соответствуют сложившейся судебной практике – постановление ФАС МО от 05.07.2010 года по делу №КА –А40/6676-10.

Подробно доводы налогового органа изложены в апелляционной жалобе, в письменных пояснениях к апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали апелляционную жалобу по изложенным в ней и в пояснениях к ней основаниям.  

Общество в отзывах на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу налогового органа - не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим основаниям.

 -По мнению заявителя, позиция налогового органа по данному спору отличается  нестабильностью и противоречивостью.

В самом решении и при рассмотрении дела судом первой инстанции Инспекция указывала, что затраты Общества на оплату нагрузочных потерь не являются экономически оправданными, поскольку у Общества нет электрических сетей.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что Общество может нести затраты на оплату нагрузочных потерь, но выявленная ей в ходе проверки разница между объемом электроэнергии, купленной согласно счетов-фактур поставщиков, и электроэнергии, полученной для реализации потребителям на розничном рынке, не является нагрузочными потерями.

В пояснениях Инспекция указывает, что выявленная им разница в объемах электроэнергии все же является нагрузочными потерями, но Общество не может нести расходы на её оплату в силу ряда причин.

Таким образом, налоговый орган трижды изменил обоснование своего вывода об экономической необоснованности произведенных Обществом расходов, что, по нашему мнению, само по себе, свидетельствует о незаконности вынесенного им решения.

При этом, позиция налогового органа не основана на законе и противоречит императивным нормам права.

- Материалами дела не подтверждается обоснованность применения налоговым органом расчетного метода определения цены электроэнергии;

- Общество в ходе налоговой проверки представило все первичные документы, подтверждающие объем потерь в бесхозных электрических сетях;

- Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о недоказанности Инспекцией факта реализации налогоплательщиком электроэнергии на сумму 3 094 796,46 руб., поскольку не установлено лицо, потребившее электроэнергию, а также не установлена цена, по которой реализована электроэнергия.

Письменные отзыв, пояснения по делу, возражения на письменные пояснения заинтересованного лица от 19.11.2010 года и письменные пояснения по расчету заявителя, приобщены к материалам дела.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 16 августа 2010 года не подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 06.07.2006 года по 31.12.2007 года. 

В ходе проверки налоговым органом установлены нарушения налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах, которые отражены в Акте выездной налоговой проверки №АП-001-10 от 02.09.2009 года.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений по нему налоговым органом принято решение от 05.11.2009 года № РА-001-10 «о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Обществу начислен штраф в сумме 2 859 475 руб., в том числе на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ 796 211,80 руб. за неуплату налога на прибыль организаций, 2 047 224,80 руб. за неуплату НДС, 7922,80 руб. за неуплату ЕСН, на основании ст. 123 Налогового кодекса РФ 3872,20 руб. за неперечисление НДФЛ, на основании п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ 150 руб. за непредставление документов.

Этим же решение налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам в сумме 14 277 264 руб., в том числе 3 981 059 руб. налога на прибыль организаций, 10 236 124 руб. НДС, ЕСН в сумме 60 081 руб., а также начислены пени за неуплату налогов в сумме 901 139,55 руб., в том числе за неуплату налога на прибыль в сумме 583 732,01 руб., за неуплату НДС в сумме 305 892,21 руб., пени по ЕСН в сумме 7 137,23 руб., по НДФЛ в сумме 4 378,11 руб.,  уменьшена сумма НДС, предъявленная к возмещению из бюджета, в размере 626 629 руб. за июнь 2007 года, предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 13 537 539 руб., за 2007 год в сумме 34 053 560 руб., внести необходимые исправления в регистры, документы бухгалтерского и налогового учета.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика Управлением Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю принято решение от 29.01.2010 года об изменении оспариваемого решения в части расчета пени – пени уменьшены на сумму 23 748,02 руб. (на 19 659,85 руб. по налогу на прибыль организаций, на 4 042,60 руб. по НДФЛ, 45,57 руб. по ЕСН). В остальной части обжалуемое решение оставлено без изменения и утверждено.

Указанные выше обстоятельства послужили основанием для обращения налогоплательщика в Арбитражный