Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2008 по делу n 07АП-5403/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                            Дело № 07АП-5403/08

26.09.2008г.

Резолютивная часть постановления оглашена 24.09.2008г.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.09.2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Зенкова С.А.,

судей:                                Кулеш Т.А.,

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т.А.,

при участии:

от заявителя: Калужских О.В. по доверенности от 25.05.07г.,

от заинтересованного лица: Баклицкой Ю.С. по доверенности № 67 от 27.06.08г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 05.06.08г. по делу № А45-7071/2007-24/153

по заявлению индивидуального предпринимателя Карнаухова В.А.

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Центральному району г. Новосибирска

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Карнаухов Владимир Аркадьевич (далее по тексту - ИП Карнаухов В.А., налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области к Инспекции ФНС России по Центральному району (далее по тексту – ИФНС, налоговый орган) с заявлением (в редакции от 30.05.08г. /л.д. 50 - 53 т. 90/) о признании недействительным решения № 47 от 26.02.2007 г. в части доначисления и предложения налогового органа  уплатить   в  бюджет: НДС за 2005 год в размере 231 383 руб., пени в сумме 28 207 руб., налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС за 2005 год в сумме 44 394 руб.;  НДФЛ за 2005 год в размере 142 670 руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 9 402 руб., налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ за 2005 год в сумме 28 534 руб.; ЕСН за 2005 год в размере 42 953, 86 руб. (ФБ РФ - 34 712, 82 руб., ФФОМС РФ - 3 188, 46 руб., ТФОМС РФ - 5 052, 58 руб., пени за несвоевременную уплату ЕСН за 2005 год в сумме 3 603, 81 руб., налоговых санкций по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН за 2005 год в сумме 8 590, 77 руб.,  а также в части предложения уплатить в доначисленный ЕСН за 2004 год в сумме 5 047, 15 руб. (ФБ РФ - 3 670, 66 руб., ФФОМС РФ - 76, 47 руб., ТФОМС РФ - 1 300, 02 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 05.06.08г. по делу                  № А45-7071/2007-24/153 заявленные требования предпринимателя удовлетворены.

Полагая решение суда первой инстанции неправомерным, ИФНС обратилась с апелляционной жалобой.

В апелляционной жалобе налоговый орган с решением не согласился, просит его отменить, принять по делу  новый судебный акт.

Податель жалобы указал, что проверка ИП Карнаухова В.А. проводилась с 29.08.2006 года по 26.02.2007 года, следовательно, оформление результатов данной проверки и связанных с ней мероприятий налогового контроля правомерно осуществлялось Инспекцией на основании положений Налогового Кодекса РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2007 года. В связи с этим следует, что решение № 47 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и решение № 47 от 26.02.2007г. вынесено на основе полного, всестороннего выявления всех обстоятельств налоговых правонарушений и составлено в соответствии с законодательством о налогах и сборах, регулирующим порядок составления решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

В апелляционный жалобе также указано, что налогоплательщиком в декларации по налогу на доходы физических лиц за 2005г. завышены  расходы от предпринимательской деятельности за 2005г. на 1 097 465 руб. (указано 39 965 559 руб., а должно быть 38 868 094 руб.)., которое произошло по причине необоснованного включения в расходы от предпринимательской деятельности затрат по агентскому договору № 2 от 01.02.2005г. (том 2 л.д. 7 - 8) на охрану помещений Карнаухова В.А. (договор №1-05 от 01.02.2005г. - том 2 л.д.9 - 11). Данный вывод сделан налоговым органом в связи с тем, что: установлена взаимозависимость ИП Карнаухова В.А. и ООО «Инвесит»; агентский договор № 2 от 01.02.2005 не является экономически оправданным; договор № 1-05 от 01.02.2005 не содержит информации о том, что он заключен в пользу принципала, не оговорены конкретные услуги по охране собственности, защите жизни и здоровья руководителей, персонала ИП Карнаухова В.А., не определена территория и адрес охраняемого объекта, собственность и имущество заказчика (ООО «Инвесит»); ООО ОП «Стриж-Н» не имело реальной возможности осуществлять охранные услуги в связи с тем что:  численность организации  1  человек (согласно декларации по ЕСН за 2005г.), сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2005г. не представляло, заработная плата работникам для выполнения работ по договору от 01.02.2005г. не начислялась, услуги фактически не оказывали в силу того, что невозможно определить какой организации принадлежат табели учета рабочего времени, невозможно определить какой организации принадлежат рапорты, не находится по адресу - ул. Гоголя, 54, что подтверждается информацией НФ ФГУП «Ростехинвентаризация».

На основании изложенного ИФНС сделан вывод о недобросовестности в действиях ИП Карнаухова, выразившейся в искусственном создании документального подтверждения факта исполнения взаимных обязательств с целью ухода от налогообложения.

Кроме того, в результате нарушений изложенных выше предпринимателем занижена налогооблагаемая база по ЕСН на сумму 1 097 465 руб., следовательно, сумма занижения ЕСН за 2005г. составила 42 953, 86 руб., на основании ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату ЕСН начислены пени в сумме 1 431, 97 руб.

В отношении НДС в апелляционной жалобе ИФНС указано, что материалами проверки подтверждается неотражение в книге покупок за 2005 г. счетов - фактур, выставленных ИП Карнауховым В.А., в связи с чем, суммы налога, уплаченные по указанным счетам - фактурам, не могут быть приняты к вычету. Налоговый орган полагает правомерным начисление пени по НДС  за 2005г., начисленные за период с 01.01.2003г. по 31.12.2007г. по данным налогового органа, составила 28 850,46 руб., а расчет представителя Карнаухова В.А. неверен так как, в таблицу не включена графа со сроками уплаты налога.

Также налоговый орган указывает на то, что в ходе проверки была установлена недобросовестность в действиях ИП Карнаухова В.А., его контрагента и взаимозависимого лица для целей налогообложения - ООО «Инвесит» и ООО ОП «Стриж-Н», выразившаяся в заключении и исполнении агентского договора № 2 от 01.01.2005г. и договора на оказание охранных услуг № 1-05 от 01.02.2005г. Формальное соблюдение налогоплательщиком требований пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ, само по себе не является достаточным основанием принятия у него сумм НДС к вычету.

В судебном заседании представитель ИФНС поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу указал, что с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит оставить решение суда первой инстанции без изменений и отказать в удовлетворении апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Оспариваемое решение вынесено с нарушение существенных условий процедуры рассмотрения результатов налоговой проверки, что является безусловным основаниям к отмене решения налогового органа в соответствии  с абз. 2 ч. 14 ст. 101 НК РФ.

Кроме того, срок проведения дополнительных мероприятий не может превышать двух месяцев, то есть установленного ст. 89 Кодекса срока проведения выездной налоговой проверки. Однако фактически с момента принятия решения о проведении выездной налоговой проверки (03.05.2006 года) до вынесения оспариваемого решения              (26.02.2007 года) прошло более 9 месяцев. При этом статья 89 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2007г.) не предусматривала возможности приостановления выездной налоговой проверки.

ИП Карнаухов В.А. полагает, что судом первой инстанции сделан верный вывод, что представленные налоговым органом объяснения граждан Сорокина Е.В. (том 5 л.д. 11), Бороды А.А. (том 5 л.д. 10), Козюрина Р.Э. (том 5 л.д. 12), Мамонтова СВ. (том 11 л.д. 24) не отвечают требованиям протокола допроса свидетеля, установленным ст. 90 НК РФ. Указанные лица не были допрошены в качестве свидетелей, кроме того, объяснения были отобраны не должностными лицами налоговой инспекции, а оперуполномоченными ОРО № 2 ОРЧ КМ № 1 ГУВД Новосибирской области в выездной налоговой проверке не участвовавшими; об ответственности за дачу заведомо ложных показаний либо об ответственности за отказ от дачи показаний Борода А.А., Сорокин Е.В., Козюрин Р.Э., Мамонтов СВ. предупреждены не были. В этой связи судом сделан верный вывод, что в соответствии с пунктом 2 ст. 50 Конституции РФ и ст. 68 АПК РФ указанные объяснения не могут быть использованы в качестве доказательств.

В отзыве также указано, что налоговым органом надуман довод о том, что судом первой инстанции не обосновывается правомерность удовлетворения требований заявителя в отношении пени по НДС в сумме 28 207 руб. Поскольку арбитражным судом признано незаконным решение ИФНС в части доначисления сумм НДС по сделкам с ООО «Инвесит», ООО «Стриж-Н», то, в силу ст. 75 НК РФ, начисление пени на указанную сумму недоимки (на сумму 146 170 рублей) также признано незаконным.

По поводу довода апелляционной жалобы о том, что ИП Карнаухов, вступая в   правоотношения с подрядчиком, обязан был проявить такую степень осмотрительности, которая позволила бы ему на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, предпринимателем указано в отзыве, что апеллянт не принял во внимание, что предприниматель не вступал в договорные отношения с ООО ОП «Стриж-Н», а заключал агентский договор с ООО «Инвесит», который, согласно данному договору действует во взаимоотношениях с третьими лицами от своего имени, но за счет ИП Карнаухова.

Также противоречит материалам дела довод апеллянта, что договор № 1-05 от 01.02.2005 года на охранные услуги не содержит информации о том, что он заключен в пользу ИП Карнаухова, не оговорены конкретные услуги по охране собственности и поэтому в силу ч. 1 ст. 432 ГК РФ является незаключенным, так как согласно материалов дела (том 2 л.д.12-17) неотъемлемой частью договора № 1-05 от 01.02.2005 года является Инструкция охраннику, в которой все существенные условия оговорены, в том числе, на которое ссылается налоговый орган. Кроме того, судом исследовались: договор на оказание охранных услуг от 01.02.2005 года № 1-05, заключенный между ООО «Инвесит» и ООО ОП «Стриж-Н», приложение к договору на оказание охранных услуг от 01.02.2005 года № 1-05 - Инструкция охраннику, рапорты старших смен ООО ОП «Стриж-Н», табели учета использования рабочего времени ООО ОП «Стриж-Н» за период февраль - декабрь 2005 года, акты приемки выполненных работ (оказанных ООО ОП «Стриж-Н» услуг), что отражено на страницах 7, 8 судебного решения.

В отзыве, кроме того, указывается на несостоятельность и довода налогового органа о том, что об отсутствии у Карнаухова объекта охраны, в связи с тем, что согласно договора № 1 от 01.10.2004 года, заключенного между ИП Карнаухов В.А. и ООО Супермаркет «Пять элементов», ИП Карнаухов В.А. передавал ООО Супермаркет «Пять элементов» товар на реализацию (комиссию). При этом, в силу пункта 1 статьи 996 Гражданского кодекса Российской Федерации вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью комитента (то есть ИП Карнаухова В.А.). Таким образом, ИП Карнаухов В.А. в целях обеспечения сохранности имущества, принадлежащего ему как на праве собственности (товар, переданный на реализацию), так и находящегося у него в арендном пользовании (оборудование), вправе заключить с охранным предприятием соответствующий договор на оказание охранных услуг.

Также налоговый орган не доказал отсутствие лицензии на осуществление охранной деятельности у ООО ОП «Стриж-Н» в проверяемый период, так как соглано письма Отдела организации лицензионно-разрешительной работы и контроля за частной детективной и охранной деятельностью от 28.06.2005 года № 26/312 (том 5 л.д. 49) ООО ОП «Стриж-Н» имеет лицензию за № 02/142, выданную 25.12.2002 года, со сроком действия 5 лет, а налоговая проверка деятельности ИП Карнаухова проводилась за 2005 год, то есть в период действия указанной выше лицензии.

В судебном заседании представитель ИП Карнаухова В.А. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Как следует из материалов дела, должностными лицами ИФНС в период с 03.05.2006 года по 21.08.2006 года проведена выездная налоговая проверка ИП Карнаухова В.А.

Результаты данной проверки зафиксированы в акте № 47 от 29.08.06г. (том 1 л.д. 96-110), согласно которому проверкой была установлена неуплата (неполная уплата) налогоплательщиком НДС, ЕСН, НДФЛ.

На данный акт предпринимателем был представлены возражения (том 1 л.д. 87-95).

29.09.2006 года должностным лицом ИФНС по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 29.08.2006 года № 47, материалов налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт вынесено решение № 47 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (том 1 л.д. 76-86).

26.02.2007 года налоговым органом (без вызова представителей налогоплательщика) принято решение № 47 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д. 54-75).

Полагая частично незаконным решение № 47 от 26.02.2007 года (в части доначисления и взыскания налогов, пеней и штрафов по налогу на добавленную стоимость, по единому социальному налогу, по налогу на доходы физических лиц) ИП Карнаухов В.А. обжаловал его в данной части в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении заявленного требования, исходил из следующего.

В обоснование правомерности включения налогоплательщиком в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на доходы физических лиц затрат на возмещение охранных услуг и агентское вознаграждение, понесенных ИП Карнауховым В.А. в 2005 году в общей сумме 1 097 465 рублей, заявителем были представлены суду: агентский договор № 2 от 01.02.2005 года (том 2 л.д. 7-8), договор на оказание охранных услуг от 01.02.2005 года № 1-05 (том 2 л.д. 9-11), приложение к данному договору -инструкция охраннику (том 2 л.д. 12-17), рапорта старших смен ООО ОП «Стриж-Н» (том 2 л.д. 18-28), табели