Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013 по делу n А45-3467/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

перед органами государственной власти, надзорными и контролирующими органами, а также привлечению для выполнения работ по договору третьих лиц.

Генеральный директор ООО «Завод ЛВК» Гарбуз А.С. 15.02.2013 пояснил, что общество выполняет работы на строительном объекте согласно договору подряда от 28.08.2012 № 42/08-12. Для выполнения работ по укладке керамической плитки, облицовке стен, формирование оконных и дверных откосов на строительном объекте по установке временного сооружения некапитального характера по адресу: г. Новосибирск, ул. Лескова у дома № 214/1 им заключен договор № 01/02-13 с физическим лицом гражданином Российской Федерации Магомедовым Н.М., при этом в свидетель не пояснял, что Магомедову Н.М. поручено привлекать для выполнения работ третьих лиц.

Следуя показаниям свидетеля Ефремова В.О., именно в его обязанности как мастера участка, входит контроль за выполнением и выполненными работами, всего на участке работает 7 иностранных граждан, по поводу того, кто нанимает их на работу, сослался на руководство ООО «Завод «ЛВК».

При этом суд обоснованно отметил, что аналогичные показания даны гражданином Российской Федерации Муратовым Ч.А., который выполняет отделочные работы на строительстве объекта по адресу: г. Новосибирск, ул. Лескова у дома № 214/1; к работе он приступил с 01.02.2013, иностранные граждане уже осуществляли работу на данном объекта, а два гражданина Узбекистана, в том числе, Уройимов К.К., приступил к работе 07.02.2013.

Из объяснений гражданина Магомедова Н.М. от 07.02.2013 следует, что он работает на отделочных работах на строительном объекте по указанному адресу с 24.01.2013. Вместе с ним на данном объекте осуществляют трудовую деятельность граждане Республики Узбекистан: Тожибоев, Отабоев Б.А., Отабаев А.А., Уройимов К.К., Саттаров А.Г. При этом Магомедов Н.М. пояснил, что когда он приступил к работе 24.01.2013, указанные иностранные граждане уже работали на данном объекте, за исключением Абдурахманова Л.М., Ураимова К.К., которые приступили к работе 07.02.2013. Все граждане работают на отделочных работах. При отобрании объяснения гражданин Магомедов Н.М. предупрежден по статье 17.9 КоАП РФ за дачу ложных показаний.

В своих объяснениях от 15.02.2013 и в пояснениях, данных директору ООО «Завод ЛВК», гражданин Магомедов Н.М. 26.02.2013,  указал, что для выполнения работ он привлек иностранных граждан к работе на строительном объекте, при этом пояснить, как он познакомился с иностранными гражданам, не мог, документы у них не проверял. В объяснениях от 15.02.2013 г. указал, что по неизвестной ему причине объяснения, которые давал 07.02.2013 отличаются от объяснений 15.02.2013 ему неизвестно.

С учетом имеющейся в деле совокупности доказательств,  суд пришел к правомерному выводу о том, что допуск Уройимова К.К. к работам на объекте общества осуществлен именно заявителем.

При наличии совокупности доказательств (показания Уройимова К.К., Муратова, Ефремова, акт проверки от 13.02.2013, рапорт от 13.02.2013, протокол в отношении Уройимова К.К.),  опровергающих  противоречивые  показания Магомедова Н.М., которые правомерно оценены судом первой инстанции критически, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что работы иностранным гражданином выполнялись не в личных целях и не для физического лица, а для юридического лица (ООО «Завод ЛВК») на его строительном объекте, за организацию работ на котором ответственно именно данное лицо  на основании договора подряда с ООО «Стройторг»; трудовые отношения между Уройимовым К.К. как работником и ООО «Завод ЛВК» как работодателем возникли на основании фактического допущения его к работе (статья 16 Трудового кодекса Российской Федерации) без оформления надлежащим образом трудового договора.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом случае Магомедов Н.М. являлся посредником между ООО «Завод ЛВК» и привлеченным к трудовой деятельности гражданином Республики Узбекистан Уройимовым К.К., поскольку гражданин Магомедов Н.М. не является индивидуальным предпринимателем, поэтому самостоятельно выступать в качестве работодателя или заказчика не мог. В связи с чем, сам по себе факт присутствия на объекте общества Магомедова Н.М не меняет его статус в спорных правоотношениях.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2012 № 17221/11.

Ссылки общества на отсутствие у него обязанности осуществлять тотальный контроль за всеми, кто работает у него на объектах, отклоняются как необоснованные, в данном случае такая обязанность у общества имеется в силу прямого указания закона, на нарушение которого указано в оспариваемом постановлении - часть 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ.

Частью 4.5 статьи 13 Закона № 115-ФЗ предусмотрено право работодателя или заказчика работ (услуг) привлекать и использовать как иностранных работников иностранных граждан, прибывающих в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, без разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Пунктом 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

В данном случае, ссылка общества на то, что поскольку гражданин Уройимов К.К. прибыл на территорию России в порядке, не требующем визы, и поэтому обществу не требовалось наличие разрешения на привлечение  и использование иностранного работника, а допуск к работам гражданина, не имеющего разрешения на работу, образует состав  административного правонарушения не у работодателя, а у гражданина-иностранца, приступившего к работе в отсутствие такого разрешения, отклоняется судом как основанная на неправильном толковании норм материального права.

Согласно статье 13.1 Закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных граждан только при наличии у иностранного работника разрешения на трудовую деятельность, а также при условии обязательного уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками.

Установленные в подпунктах 1-9 пункта 4 и пункте 4.5 статьи 13 Закона № 115-ФЗ исключения, позволяющие привлекать и использовать иностранных работников, не имеющих разрешения на работу, применительно к рассматриваемому случаю отсутствуют.

Поскольку оспариваемым постановлением обществу вменяется привлечение к трудовой деятельности гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу,  то  принимая во внимание вышеприведенные нормы права и доказательства, представленные в материалы дела, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав пояснения и доводы лиц, участвующих в деле, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности административным органом вины общества в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ. Так как,  осуществляя предпринимательскую деятельность оно не могло не осознавать противоправный характер совершенного деяния и не предвидеть его вредные последствия, а также имело возможность для соблюдения требований миграционного законодательства в отношении привлекаемых к труду иностранных граждан, однако, не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения обществом приведенных правил привлечения  к трудовой деятельности граждан, не убедившись о наличии  у них разрешения на работу, в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Довод общества об отсутствии у должностного лица, указанного в постановлении, полномочия на его вынесение, отклоняется апелляционной инстанцией, так как составление протокола и вынесение оспариваемого постановления осуществлено административным органом в рамках полномочий, предоставленных ему частью 1 статьи 28.3 и статьи 23.48 КоАП РФ.

Довод общества о нарушении сотрудниками Управления процедуры проведения проверки, мотивированный присутствием мастера участка Ефремова В.О., который не имел соответствующих полномочий на представление интересов юридического лица, судом апелляционной инстанции отклоняется как основанный на ошибочном толковании норм права, регламентирующих порядок проведения проверочных действий и оформления результатов проверок.

Административным законодательством не предусмотрено обязательное участие руководителя (законного представителя юридического лица) в момент совершения проверочных действий.

Необходимость участия законного представителя юридического лица обусловлена лишь требованиями пунктов 3, 4 статьи 28.2 КоАП РФ, в соответствии с которыми при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Кроме того, протокол и акт проверки подписаны директором общества без возражений.

В соответствии с пунктом 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения» при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности.

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Таким образом, объяснения являются доказательством по делу об административном правонарушении, полученном на законном основании, и являются теми фактическими данными, на основании которых должностное лицо установило наличие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.

В связи с этим, отклоняется ссылка общества на то, что гражданин Уройимов К.К. плохо владеет русским языком и ему не был предоставлен переводчик, так как иностранным гражданином собственноручно подписан отказ от предоставления услуг переводчика (в графе «переводчик» обведено «не нуждаюсь»