Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2013 по делу n А45-3479/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции в том числе устанавливаются на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление трудовой деятельности без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом влечет за собой ответственность предусмотренную частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Факт осуществления трудовой деятельности в качестве рабочего по выполнению работ по укладке кафеля гражданином Узбекистана Отабоевым  Б.А. без оформленного в установленном порядке разрешения на работу, подтверждается протоколом осмотра помещений, территории от 07.02.2013, актом проверки от 13.02.2013 №82,  протоколом № 54 МС 234074  об административном правонарушении от 19.02.2013, объяснением Отабоева Б.А.,  протоколом № 54 МС 228399 об административном правонарушении от 07.02.2013,  составленным в отношении иностранного гражданина, постановлением 54 МС 228399 от 11.02.2013 о привлечении Отабоева Б.А. к административной ответственности по статье 18.10 КоАП РФ (осуществление трудовой деятельности без разрешения на работу) и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 2000 рублей.

Довод апелляционной жалобы о том,  что иностранного  гражданина  к работе привлекло не само Общество, а Магомедов Н.М. для выполнения работ по договору подряда от  28.01.2013, заключенному с ООО «Завод ЛВК», был предметом оценки суда первой инстанции и правомерно отклонен.

Доводы Общества о том, что объяснения Отабоева Б.А.  подтверждают выполнение работ последним  в интересах Магомедова Н.М., как  физического лица, что дает ему право на проведение таких работ на объекте Общества, отклоняются судом апелляционным инстанции, поскольку противоречат буквальному смыслу показаний свидетеля.

Отабоев Б.А. в своих объяснениях указал, что с примерно 04.01.2013 он приехал на строительный объект по адресу:  г. Новосибирск, ул. Лескова, у дома 214/1,  где требовались подсобные рабочие, о работе узнал от своего знакомого Нияз, он же указал адрес, где находится объект,  в обязанности входило укладка плитки, деньги за работу давали в размере 7000 руб., предавал их Нияз, также он показывал, что необходимо делать, инструмент уже был на объекте,  о том,  что без разрешительных документов работать нельзя знал, что не опровергает выводы административного органа о фактическом допуске заявителем данного иностранного гражданина к выполнению работ.

Материалами дела подтверждается, работы по установке временного сооружения некапитального характера-павильон модульного типа по адресу: г.Новосибирск, ул.Лескова у дома № 241/1 производит ООО «Завод ЛВК» по договору подряда № 42/08-12 от 28.08.2012, заключенного между ООО «Стройторг» (заказчик) и ООО «Завод ЛВК»(подрядчик,) в соответствии с условиями которого, подрядчик обязуется нести ответственность за свои неправомерные действия перед органами государственной власти, надзорными и контролирующими органами, а также привлечению для выполнения работ по договору третьих лиц.

Генеральный директор ООО «Завод ЛВК» Гарбуз А.С. в своих объяснениях от 15.02.2013 подтвердил факт выполнения Обществом работ на строительном объекте Магомедовым Н.М., при этом для выполнения работ по укладке керамической плитки, облицовке стен, монтажу подвесного потолка и облицовки стен и формирование оконных и дверных откосов на строительном объекте по установке временного сооружения некапитального характера по адресу: г. Новосибирск, ул .Лескова у дома № 241/1 им заключен договор № 01/02-13 от 28.01.2013 с физическим лицом гражданином Российской Федерации Магомедовым Н.М., при этом в свидетель пояснил, о том, что Магомедов Н.М. привлек для выполнения работ третьих лиц ему неизвестно, что не освобождает Общество от осуществления контроля за выполняемыми работами.

Согласно показаниям свидетеля Ефремова В.О. в его обязанности как мастера участка, входил контроль за выполнением и выполненными работами, всего на участке работает 7 иностранных граждан, по поводу того, кто нанимает их на работу, сослался на руководство ООО «Завод «ЛВК», указал тел. [phone].

Муратов Ч.А. в объяснениях  содержится аналогичная информация.

Доводы ООО «Завод ЛВК» о фальсификации административным  органом  материалов дела в части объяснений Ефремова  В.О., Отабоева Б.А,  Муратова Ч.А.,  Магомедова  Н.М., основаны на субъективной оценки данных доказательств  Обществом, в порядке статьи 161 АПК РФ в суде первой инстанции о фальсификации данных объяснений Обществом не заявлялось; обстоятельства того, что указанные лица вынуждены были подписать данные объяснения,  подписывая объяснения, не знали на предмет чего, они даются, их  содержание, из материалов дела не усматривается.

Указание административным органом в объяснениях, полученных от Ефремова В.О. от 07.02.2012  на должность мастера участка, тогда как согласно приказу он принят на должность  отделочника, не свидетельствует о невозможности дачи указанным лицом объяснений, личность лица удостоверена,  разъяснены права,  данные объяснения  записаны с его слов, в  том числе, и, в части сведений о месте  работы и должности,  прочитаны, замечаний не поступило.   

Таким образом, с учетом наличия между Ефремовым В.О. и ООО «Завод ЛВК» трудовых отношений на основании трудового договора №34/тд-13 от 01.02.2013 Ефремов В.О., работая отделочником,  мог осуществлять обязанности мастера участка, выполняя их по поручению руководителя, как организационные функции,  что подтверждается его подписью в процессуальных документах, а также тем, что  Ефремов В.О. лично проинформировал административный орган о возложении на него обязанностей мастера участка, соответствующих возражений, уточнений  в части неправильного указания его должности УФМС не заявлял, что указывает на отсутствие оснований у административного органа сомневаться в возложении на Ефремова В.О. обязанностей мастера участка.

Из объяснений Магомедова Н.М. от 07.02.2013 следует, что он работает на отделочных работах на строительном объекте по указанному адресу с 24.01.2013; вместе с ним на данном объекте осуществляют трудовую деятельность граждане Республики Узбекистан, в том числе Отабоев Б.А., все граждане работают на отделочных работах. При отобрании объяснения Магомедов Н.М. был предупрежден по статье 17.9 КоАП РФ за дачу ложных показаний, указал, что владеет русским языком, в переводчике не нуждается.

В своих объяснениях от 15.02.2013 и в пояснениях от 26.02.2013, данных директору ООО «Завод ЛВК», Магомедов Н.М.  указал, что для выполнения работ он привлек иностранных граждан к работе на строительном объекте, при этом пояснить, как он познакомился с иностранными гражданам, не мог, документы у них не проверял.

Кроме того, объяснения от 15.02.2013 не содержат причин о даче противоречивых показаний, данных в объяснениях от 07.02.2013.

 Ссылки Общества на договор подряда, заключенный с гражданином Магомедовым Н.М. на выполнение подрядных работ в совокупности с объяснениями Магомедова  Н.М.  от 07.02.2013 о том, что приступая  к отделочным работам  24.01.2013 на данном строительном объекте уже  осуществляли трудовую деятельность иностранные граждане, в том числе Отабоев Б.А. (за исключением Абдурахманова Л.М., Ураимова К.К. приступившие к работе 07.02.2013); объяснениями Отабоева Б.А., Ефремова В.О., Муратова Ч.А. не опровергают установленный административным  органом факт допуска иностранного гражданина к трудовой деятельности без разрешения  на право трудовой  деятельности Обществом.

При этом, под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в любой форме к выполнению работ или оказанию услуг либо использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства, независимо от наличия или отсутствия оформленных документов - трудового договора, гражданско-правового договора,   в том числе, при наличии самого факта выполнения таких работ. 

С учетом имеющейся в деле совокупности доказательств,  суд пришел к правомерному выводу о том, что   допуск  Отабаева Б.А. к работам на объекте Общества был осуществлен именно заявителем.

Таким образом, при наличии в материалах дела доказательств (показаний Отабоева, Муратова, Ефремова, акта проверки от 13.02.2013, рапорта от 13.02.2013, протокола в отношении Отабоева Б.А),  опровергающих  противоречивые  показания Магомедова Н.М., которые правомерно оценены судом первой инстанции критически,  суд апелляционной инстанции считает  вывод суда первой инстанции о том, что работы иностранным гражданином выполнялись не в личных целях и не для физического лица, а для юридического лица (ООО «Завод ЛВК») на его строительном объекте, за организацию работ на котором ответственно именно данное лицо  на основании договора подряда с ООО «Стройторг»; трудовые отношения между Отабоевым Б.А. как работником  и ООО «Завод ЛВК»  как работодателем возникли на основании фактического допущения его к работе (ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации) без оформления надлежащим образом трудового договора.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в рассматриваемом  случае Магомедов Н.М. являлся посредником между ООО «Завод ЛВК» и привлеченным к трудовой деятельности гражданином Республики Узбекистан Отабоевым Б.А., поскольку гражданин Магомедов Н.М. не является индивидуальным предпринимателем, в связи с чем, самостоятельно выступать в качестве  работодателя или заказчика не мог,  а сам по себе факт  присутствия на объекте Общества Магомедова Н.М не меняет его статус в спорных правоотношениях.

Ссылка Общества на то, что административным органом уже определен субъект административной ответственности в лице Магомедова Н.М., который привлечен к административной ответственности, что  исключает  привлечение  к административной ответственности ООО «Завод ЛВК», не основана на положениях КоАП РФ; различный субъектный состав; физическое лицо,  не является должностным лицом Общества, а равно исходя из обстоятельств совершения Магомедовым Н.М. административного правонарушения не в связи с исполнением либо ненадлежащим исполнением им своих служебных обязанностей по отношению  к ООО «Завод ЛВК» (статья 2.4 КоАП РФ) и не является основанием для освобождения от административной ответственности юридического лица (часть 3 статьи 2.1 КоАП),  которое в данном случае является надлежащим  субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, кроме того, заявителем не приведено  правового обоснования обстоятельств того, как привлечение физического лица к административной ответственности влияет на невозможность  привлечения к административной  ответственности юридического лица      

С учетом изложенного,  доводы ООО «Завод ЛВК»  о допуске иностранного гражданина  к выполнению на строительном объекте  Магомедовым Н.М., последний является субъектом административной ответственности и правомерно привлечен к ней  постановлением УФМС от 18.02.2013, равно как ООО «Завод ЛВК» является ненадлежащим субъектом административной ответственности, поскольку не допускало иностранного гражданина к выполнению работ без разрешения на трудовую деятельность, отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу.

Доказательств, подтверждающих позицию апеллянта, в указанной части и опровергающих выводы суда в материалах дела не имеется.

Данный вывод согласуется с  правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2012 № 17221/11.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии у Общества обязанности осуществлять контроль за всеми работающими на объектах лицами, физической и теоретической возможности при наличии в штате организации 3 ИТР (имеющих право контроля за объектами), признаются апелляционным судом несостоятельными, поскольку в  рассматриваемом случае данная обязанность возложена на  Общество в силу прямого указания закона, на нарушение которого также указано в оспариваемом постановлении - часть 4 статьи 13 Федерального закона №115-ФЗ. 

Частью 4.5 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ  предусмотрено право работодателя или заказчика работ (услуг) привлекать и использовать как иностранных работников иностранных граждан, прибывающих в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, без разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В силу пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

В данном случае, ссылка апеллянта на то, что поскольку гражданин Отабоев Б.А. прибыл на территорию России в порядке, не требующем визы, в связи с чем, Обществу не требовалось наличие разрешения на привлечение  и использование иностранного работника, а допуск к работам гражданина, не имеющего разрешения на работу образует состав административного правонарушения не у работодателя, а у гражданина-иностранца, приступившего к работе в отсутствие такого разрешения, отклоняется судом как основанная на неправильном толковании норм материального права.

Согласно статье 13.1 Федерального закона № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных граждан только при наличии у иностранного работника разрешения на трудовую деятельность, а также при условии обязательного уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками.

 Установленные в подп. 1 - 9 пункта  4 и пункте  4.5 статьи  13 Федерального закона №115 -ФЗ исключения, позволяющие привлекать и использовать иностранных работников, не имеющих разрешения на работу, применительно к рассматриваемому случаю отсутствуют.

 В