Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2014 по делу n А45-25323/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

нетрудоустроенных бригад рабочих, состоявших из местного населения, получавших неофициальную заработную плату.

Егоров Е. М., работающий в ООО «СтройКонтакт» в должности прораба, показал (протокол допроса от 28.05.2012 № 117), что ООО «Кинетика» для Общества выполняло общестроительные работы, в штате которой были корейцы; в его обязанности входило контроль за выполнением объемов работ; полномочия представителей не проверял, ФИО представителей назвать не смог; не помнит, встречался ли он с прорабом или мастером ООО «Кинетика».

Из показаний Егорова Е. М. следует, что руководством ООО «СтройКонтакт» подыскивались субподрядчики для выполнения работ; после заключения договоров Житкевич А. В. вызывал его либо в офис, либо непосредственно на объект, где представлял субподрядчика и объем работ; он и представители заказчика осуществляли контроль за выполнением работ; представителями субподрядчика выступали мастера Еремеевы Михаил и Алексей и Шваб А. Е.; указанные мастера подчинялись не русскому мужчине по имени Артур, кем он фактически является для них, ему не известно; от какой организации-субподрядчика выступали указанные мастера, ему так же неизвестно.

В судебном заседании Егоров Е. М. пояснил, что ООО «СтройКонтакт» привлекалось много субподрядных организаций, в том числе ООО «Кинетика», которую помнит, так как в отношении данной организации им давалось много показаний.

Допрошенный в судебном заседании Карпенко М. В., работавший в ООО «СтройКонтакт» главным инженером в 2009 году, пояснил, что в его обязанности входили работа на объекте с бригадами и субподрядчиками, контроль за качеством и объемом выполняемых работ; ООО «Кинетика», представителем которой был Шваб А. Е. ему знакома; со Швабом А. Е. он познакомился на объекте АЗС № 97; какие-либо документы данного лица не проверял; Шваб А. Е строителем не был; все работы и объемы он согласовывал со Швабом А.Е.; бригада состояла из 10 – 12 человек, в состав которой входили русские и нерусские местные рабочие.

Из показаний Карпенко М. В. следует, что на объекте работы выполнялись специализированными работниками ООО «СтройКонтакт», также для выполнения работ привлекались местные жители, непосредственно Карпенко М.В. и Швабом А.Е.

Карпенко М. В. пояснил, что на площадке АЗС № 97 от ООО «СтройКонтакт» был только он и работы принимал тоже только он; показал, что в случае, когда работники ООО «СтройКонтакт» не успевал выполнять работы в срок, то для выполнения работ привлекали других работников субподрядных организаций, имеющие соответствующую лицензию на определенные виды работ.

Согласно показаниям Карпенко М. В. на объектах АЗС работы выполнялись силами ООО «СтройКонтакт», силами нанятых местных жителей и субподрядных организаций; им нанималась местная техника для выполнения работ; котлованы рыли экскаваторами, которые имеются в ООО «СтройКонтакт»; в Искитиме была землеройная техника ООО «СтройКонтакт», а для перевоза щебня, железа, асфальта, бетона привлекались машины.

Карпенко М. В. пояснил, что на АЗС работники ООО «СтройКонтакт» начинали делать фундаменты, когда пришли резервуары по технологии для нефтепродуктов, то ООО «СтройКонтакт» само делало эти работы; монтаж резервуаров является специфическими работами, в связи с чем такие работы делали сами, для выполнения указанных работ субподрядные организации не привлекались; монтаж навеса является небольшой работой, но существенной, поэтому эту работу выполняли тоже сами.

Также Карпенко М. В. пояснил, что работники ООО «Кинетика» выполняли на объекте работы по кирпичной кладке, операторной фундамента, а по разработке грунта и внутренним сантехническим работам иногда в зависимости от объема могли привлекаться субподрядчики.

В судебном заседании Карпенко М. В. указал, что работы по электроснабжению, кондиционированию, вентиляции могли выполнять только специализированные организации; работы по электромонтажу (электроснабжению) могли выполнять только специалисты; данные виды работ выполнялись только через Заказчика, поскольку последний находил организацию, которая принимала эти работы.

В судебном заседании Карпенко М. В. пояснил, что он осуществлял функции прораба на АЗС № 21; на объекте ООО «Кинетика» выполняла работы в основном по благоустройству: щебень, песок, поребрик, асфальт; работы по топливным резервуарам, трубопроводу, пожарным резервуарам выполняло ООО «СтройКонтакт», поскольку это их специфика; на АЗС № 21 было 20 резервуаров, земляные работы делало ООО «СтройКонтакт»; в штате ООО «СтройКонтакт» были хорошие аттестованные сварщики; на АЗС № 21 был небольшой объем по водопроводу, поэтому работы выполняли сами.

Таким образом, представленные ООО «СтройКонтакт» документы по взаимоотношениям с ООО «Кинетика» не отражают реальные хозяйственные операции.

Из показаний Сорокина А. В. следует, что в 2009 году он работал в ООО «СтройКонтакт» на объекте АЗС № 109; в должностные обязанности входило осуществление контроля над выполнением работ строительства; на данном объекте все работы в основном выполнялись субподрядчиком – ООО «Кинетика», представителем которой был армянин Артур; с Артуром его познакомил директор на объекте; полномочия и какие-либо документы представителей ООО «Кинетика» не проверял; Сорокин А. В. осуществлял руководство своих и чужих бригад; от ООО «Кинетика» было примерно 15 человек, а одновременно на объекте могло находиться до 30 человек; бригада состояла из местных жителей, которые жили в Коченево; работы на объекте выполнялись силами ООО «СтройКонтакт», силами привлеченных со стороны местных жителей; в штате ООО «СтройКонтакт» были подсобные рабочие; на объекте выполнялись работы местной спецтехникой, которую брали в Колывани на территории тюрьмы; у ООО «Кинетика» была местная техника.

Согласно пояснениям Сорокина А. В. ООО «Кинетика» находилось на объекте около трех месяцев в июле – августе, весь период строительства АЗС.

При этом согласно акту о приемке выполненных работ № 1 от 31.05.2009 ООО «Кинетика» выполняло работы с 06.05.2009 по 31.05.2009, что противоречит показаниям свидетеля.

Сорокин А. В. не смог пояснить какие именно работы выполняло ООО «Кинетика», но указал, что организация могла выполнять работы по операторной, навесу; благоустройство территории выполняли нерусские, от какой организации они работали ему неизвестно; отделку делала организация «СибСтройСервис» или «Галеон»; электротехнические работы могла выполнять организация «Галеон», общестроительные работы - «СтройСервис».

Допрошенные Егоров Е. М., Карпенко М. В., Сорокин А. В. не знакомы, либо не знают, от какой организации работали Еремеев А. П., Шваб А. Е., Паньков Д. А.; им не известно, являлись ли лица, выполнявшие работы и находившие на объекте, работниками ООО «Кинетика».

При этом все свидетели подтвердили, что на объектах работы выполнялись наряду со специализированными субподрядными организациями, силами ООО «СтройКонтакт», также для выполнения работ нанимались местные жители, нанималась местная техника.

Согласно пояснениям Токарева М. М. – начальника отдела капитального строительства ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» он знал всех прорабов субподрядных организаций; на объектах работали следующие субподрядные организации: «СибСтройСервис» (Дмитриев Вячеслав Сергеевич), «СибСтрой» (Турфаин), «Сибирский Климат», «Новый Век», «Галеон» (Коваленко), а также на объектах работали сотрудники ООО «СтройКонтакт».

Из показаний Токарева М. М. следует, что на объекте всегда были прорабы ООО «СтройКонтакт», в том числе Егоров Е. М.

При этом пояснить о возможном выполнении работ на объектах субподрядчиком – ООО «Кинетика» Токарев М. М. не смог, указав, что данная организация ему не знакома.

Анализ показаний Егорова Е. М., Карпенко М. В., Сорокина А. В., Еремеева А. П., Шваба А. Е., Панькова Д. А. свидетельствует о том, что какими-либо конкретными сведениями относительно выполнения работ ООО «Кинетика» свидетели не располагают.

Однако указывают на выполнение работ силами ООО «СтройКонтакт», силами привлеченных заявителем местных жителей, а также силами специализированных организаций, к числу которых ООО «Кинетика» не относится.

С учетом изложенного выводы суда первой инстанции о подтверждении указанными лицами факта выполнения строительно-монтажных работ не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО «СтройКонтакт» располагало необходимыми ресурсами для выполнения строительно-монтажных работ собственными силами без привлечения ООО «Кинетика».

Так, согласно отчетности по транспортному налогу ООО «СтройКонтакт» имеет в собственности: 1 автомобиль грузовой, 4 экскаватора, 2 погрузчика, 1 каток, 1 асфальтоукладчик, 3 автобетоносмесителя, 2 грузовых фургона, 5 самосвалов КАМАЗ, 2 грузовых самосвала.

Из ответа Инспекции государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники Новосибирской области от 10.05.2012 следует, что ООО «СтройКонтакт» в 2009 году поставило на учет 2 самосвала TCR.

Из представленных в период выездной налоговой проверки путевых листов № 3867, № 3916, № 3919, № 3914, № 3918, № 3912, № 3868 следует, что на объекте АЗС № 96 работали   принадлежащие ООО «СтройКонтакт» автомобили марки КАМАЗ 65115; водители автомобилей – работники ООО «СтройКонтакт».

Согласно путевым листам № 3766, № 3668, № 3663, № 3647, № 3639, № 3624, № 3585, № 3625, № 2314, № 3573 на объекте АЗС № 86 работали принадлежащие ООО «СтройКонтакт» автомобили марки КАМАЗ 65115, ISUZU FORWARD; водители – работники ООО «СтройКонтакт».

Кроме того, в проверяемом периоде ООО «ТрансКом» оказывало автоуслуги ООО «СтройКонтакт», которые осуществлялись на объектах АЗС, принадлежащих ОАО «Газпромнефть-Новосибирск».

Совокупность указанных обстоятельств свидетельствует о выполнении на спорных объектах работ с использованием техники, принадлежащей ООО «СтройКонтакт», арендуемой Обществом у третьих лиц, и привлеченной со стороны местных жителей.

В штате ООО «СтройКонтакт» в проверяемом периоде находились квалифицированные специалисты обладающими знаниями в области строительства, что подтверждается штатным расписанием и должностными инструкциями Общества, имеющиеся в материалах дела.

ООО «СтройКонтакт» имеет лицензию на основании приказа Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 10.07.2006 № 27/2 № Д 755081, регистрационный номер ГС-6-54-01-27-0-5405252703-007208-1, перечень видов работ по которой содержит все виды строительно-монтажных работ, выполненных на объектах ОАО «Газпромнефть-Новосибирск» и ООО «Новосибирский строительный трест».

При этом в лицензии ООО «Кинетика» отсутствует разрешение на осуществление работ на автомобильных газозаправочных, автозаправочных станциях, а также на выполнение работ указанных в актах о приемке выполненных работ, составленных между ООО «Кинетика» и ООО «СтройКонтакт».

Таким образом, совокупность и взаимосвязь вышеизложенных обстоятельств свидетельствует о том, что договоры субподряда, акты о приемке выполненных работ, составленные между ООО «СтройКонтакт» и ООО «Кинетика», носят формальный характер и не подтверждают реальные хозяйственные операции (строительно-монтажные работы).

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, Общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Однако, ООО «СтройКонтакт» не представило пояснений того, какие сведения на дату заключения договора о деловой репутации контрагента, его платежеспособности, наличии у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, свидетельствовали о том, что в рассматриваемом случае Общество проявило осмотрительность при выборе контрагента.

Воротников И. В., работавший в должности исполнительного директора в 2009 – 2010 годах в ООО «СтройКонтакт» (протокол допроса от 28.05.2012 № 118) пояснил, что подбором субподрядчиков занимался директор, прораб; с директором и главным бухгалтером ООО «Кинетика» не знаком, местонахождении организации ему не известно; пояснил, что работали по факту выполненных работ, кто выполнял работы и какими силами им не интересно, важно, чтобы работы были выполнены.

Руководитель Общества Житкевич А. В. (протокол допроса от 15.05.2012 № 107) указал, что основные работы от ООО «Кинетика» принимал прораб Егоров; кто был представителем ООО «Кинетика» пояснить не смог; указал, что лично с руководителем контрагента Митяниным К. Г. не знаком; поиск клиентов осуществлял лично; ООО «Кинетика» само вышло с предложением о выполнении субподрядных работ; при подписании смет, актов выполненных работ ни с кем из сотрудников ООО «Кинетика» не встречался; кто и каким образом проверял полномочия людей, с которыми заключали договор от ООО «Кинетика» не помнит.

Факт регистрации ООО «Кинетика» в ЕГРЮЛ, в чем удостоверился заявитель, не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности, поскольку сведения в ЕГРЮЛ носят справочный характер и не подтверждают добросовестности юридического лица.

Таким образом, заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента, что свидетельствует о получении необоснованно налоговой выгоды.

Несогласие ООО «СтройКонтакт» с установленными налоговым органом обстоятельствами в отношении ООО «Кинетика» не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно