Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2014 по делу n А27-9557/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

состоящую из себестоимости и нормы прибыли.

   Кроме того, в соответствии со ст. 20 Приказа от 20.07.2007 г № 256 (ФСО №1), оценщик, при проведении оценки обязан использовать затратный, сравнительный и доходный подходы к оценке или обосновать отказ от использования того или иного подхода, что им и было сделано.Учитывая вышеуказанное оценщик во исполнение требований норм ст. 20 Приказа от 20.07.2007 г № 256 (ФСО №1) действительно рассчитал рыночную цену угля марки ОСр затратным подходом. Однако следует отметить, что в отчете об оценке оценщик применяя сравнительный и затратный подходы, в дальнейшем присваивает сравнительному подходу коэффициент 100, а затратному коэффициент 0, что так же свидетельствует о невозможности применения последнего в данной ситуации.                      

   При этом реализации и затратный метод, предусмотренные пунктом 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, могут применяться в случае невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены. Следовательно, при определении рыночной цены сделки налоговый орган не может использовать метод последующей реализации, не доказав, в частности, невозможность использования метода определения рыночной цены на основании официальных источников соответствующей информации, факт отсутствия на рынке однородных товаров, отсутствие идентичных сделок.

   Ссылка апеллянта на то, что довод суда о соблюдении инспекцией процедуры привлечения специалиста (оценщика) не соответствует нормам действующего законодательства, так как отчет об оценке содержит неустранимые противоречия подлежит отклонению.

   Как следует из материалов дела, в рамках выездной налоговой проверки инспекцией была проведена не экспертиза, как указывает налогоплательщик, а на договорной основе был привлечен специалист в соответствии с пунктом 1 ст. 96 НК РФ, что не противоречит общим требования к применению первого метода. Процедура привлечения специалиста для участия в проведении выездной налоговой проверки налоговым органом соблюдена. Налогоплательщиком не представлено доказательств, свидетельствующих о заинтересованности привлеченного специалиста в исходе дела. Отчету оценщика дано положительное экспертное заключение, которое было представлено в материалы дела вместе с отзывом Инспекции на заявление налогоплательщика от 15.08.2013 года№ 03-16/04059.

   Следовательно, проводя экспертизу указанного отчета СРО НП «Межрегиональный союз оценщиков» наряду с проверкой других требований, предъявляемых к отчетам оценщиков, также проверял правомерность применения источников используемых оценщиком при расчете стоимости объекта оценки. Учитывая то, что экспертное заключение на отчет оценщика является положительным и каких-либо замечаний по указанному обстоятельству экспертами СРО НП «Межрегиональный союз оценщиков» в экспертном заключении не изложено, применение указанной методики в отчете оценщика является законным и обоснованным.

   Статья 68 АПК РФ предусматривает, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

   В данном случае оценщик и СРО НП «Межрегиональный союз оценщиков» посчитали, что информации, представленной в распоряжение оценщика и проанализированной оценщиком самостоятельно, является достаточно, чтобы установить рыночную стоимость 1 тонны угля марки ОСр. В нарушение статьи 65 АПК РФ заявитель не представил относимых и допустимых доказательств опровергающих данные обстоятельства.                                                                                                                                              

   Заявитель не был лишен возможности обратиться в организацию, оказывающую услуги по оценочной деятельности и провести собственную оценку рыночной стоимости 1 тонны угля марки ОСр или представить иные доказательства (источники) которые подтверждали бы позицию налогоплательщика.  Следовательно, налогоплательщику ничего не мешало самостоятельно провести такую оценку, до предоставления заявления в суд и в ходе судебного заседания и представить результаты такой экспертизы в суд, в качестве доказательства, которое наряду с другими доказательствами получило бы оценку суда. Однако действий по проведению оценки налогоплательщиком до настоящего момента предпринято не было, так же как не было заявлено о невозможности получения указанных доказательств или материалов необходимых для ее проведения.

            Так в соответствии с нормой статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

   Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

    Ссылка апеллянта, что судом первой инстанции необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства ОАО «Разрез Томусинский» о допросе в качестве свидетеля Филькова АН., являющегося оценщиком ОАО «АВАКС-Консалтинг» который непосредственно проводил оценку 1 тонны угля марки ОСр, поскольку отчет об оценке, содержит в себе неустранимые дефекты, основан на сфальсифицированной информации,  отказа в удовлетворении ходатайства о привлечении в качестве третьего лица ООО «АВАКС - Консалтинг» (в лице Филькова Андрея Николаевича) подлежит отклонению. По мнению ОАО «Разрез Томусинский» необходимость допроса Филькова А.Н., и привлечение в качестве третьего лица ООО «АВАКС - Консалтинг» (в лице Филькова Андрея Николаевича) обусловлена тем, что отчет об оценке, содержит в себе неустранимые дефекты и основан на сфальсифицированной информации.

    Вместе с тем,  ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной инстанции заявления о фальсификации указанных доказательств Обществом заявлено не было.

   Нормой статьи 161 АПК РФ предусмотрен особый порядок подачи заявления о фальсификации доказательств. Так в соответствии с вышеуказанной нормой заявление о фальсификации документов должно быть подано стороной в письменной форме.

   Вместе с тем, заявитель не обосновал, каким образом судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, может повлиять на права или обязанности общества с ограниченной ответственностью «АВАКС - Консалтинг» (в лице Филькова Андрея Николаевича) по отношению к одной из сторон.

   Отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове в суд в качестве свидетеля суд вынося протокольное определение, указал, что отчет оценщика, на который ссылается налоговый орган содержит подробное описание методов оценки и подробное описание выводов к которым по результатам проведенных исследований пришел оценщик в связи с чем суд не нашел оснований для удовлетворения ходатайства о вызове свидетеля.

   При этом отказ в удовлетворении указанных ходатайств судом первой инстанции правомерен, в связи, с чем указанное не может являться основанием для отмены судебного акта суда первой инстанции по настоящему делу.

            Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в оспариваемой налогоплательщиком части является законным и обоснованным, доводы же апелляционной жалобы Общества повторяют доводы указанные в заявлении и дополнениях к заявлению и не опровергают сделанных судом выводов, а лишь выражают общее несогласие с принятым по настоящему делу судебным актом, что не может являться основанием к отмене судебного акта в указанной части.

    Так же в ходе проверки налоговым органом было установлено, что в 2009-2010 гг. в первичных декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых количество добытого полезного ископаемого учитывалось обществом по данным статистического учета, тогда как в уточненных налоговых декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых за период январь-декабрь 2009 г., январь-декабрь 2010 г., представленных в ходе выездной налоговой проверки, количество добытого полезного ископаемого уменьшено в связи с учетом добытого полезного ископаемого по «чистым угольным пачкам» и уменьшена стоимость полезного ископаемого.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку общество определяло количество добытого полезного ископаемого по «чистым угольным пачкам» (угольные пачки, не засоренные пустой породой), применение налогоплательщиком метода расчета стоимости добытого полезного ископаемого не противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации, в связи с чем, доначисление налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих сумм пени и штрафа по данному эпизоду является неправомерным.

   Апелляционная коллегия с указанным выводом суда первой инстанции не согласна и решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Основанием для доначисления налога на добычу полезных ископаемых явилось нарушение Обществом ст. 340 НК РФ.                                                                                              

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком применен неверный способ оценки стоимости добытого полезного ископаемого.                                                                      

Инспекцией в ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что Обществом (по уточненным налоговым декларациям) оценка стоимости добытых полезных ископаемых (угля) неправомерно произведена в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 340 НК РФ.

  В силу пп. 1 п. 2 ст. 338 НК РФ налоговая база для исчисления НДПИ определяется как стоимость добытых полезных ископаемых, рассчитанная в соответствии со статьей 340 НК РФ.

 При этом оценка стоимости добытых полезных ископаемых, на основании п. 1 ст. 340 НК РФ, определяется налогоплательщиком самостоятельно одним из следующих способов:

1)  исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации без учета субсидий;

2)  исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого;

3) исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

   Данная норма права предусматривает три способа оценки полезных ископаемых. 

   Перечень этих способов является закрытым и не подлежащим расширительному применению.

            Факт реализации ОАО «Разрез Томусинский» добытого полезного ископаемого - рядового угля в период с 2009 по 2010 гг. в рамках договора от 14.12.2006  № 2149ЮК/06 ОАО «Южный Кузбасс», подтверждается представленными товарными накладными, счетами-фактурами, удостоверениями качества на отгруженный рядовой уголь, представленными ОАО «Разрез Томусинский» в ходе налоговой проверки и имеющимися в материалах дела.

   Фактическая реализация добытого полезного ископаемого (угля) подтверждена материалами проверки контрагента ОАО «Южный Кузбасс», проведенной в рамках статьи 93.1. НК РФ.                                                                                                                                                 

   В ходе проверки и при рассмотрении спора в суде первой инстанции заявитель не отрицал факт реализации им угольной продукции, соответствующей ГОСТу.

Порядок определения стоимости полезного ископаемого установлен пунктом 1.4. "Порядок определения стоимости полезного ископаемого" учетной политики Общества, которым определено, при отсутствии реализации добытого полезного ископаемого в текущем налоговом периоде оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых.

   При этом отсутствие реализации имеет место в следующих случаях:

а) когда в течение налогового периода добытое полезное ископаемое используется на собственные нужды предприятия, осуществляющего добычу;

б) когда в течение налогового периода добытое полезное ископаемое перерабатывается и потребляется (реализуется на сторону) в виде продуктов переработки.

Как следует из материалов дела, у предприятия отсутствовали вышеперечисленные случаи, все добытое полезное ископаемое реализовывалось. Инспекция в ходе проверки установила, что добытое в проверяемом периоде полезное ископаемое - уголь марок КС, ОС и Т, было полностью реализовано.

При рассмотрении дела не установлено случаев отсутствия реализации добытого полезного ископаемого (угля марок КС, ОС и Т) в случаях определенных учетной политикой Общества.

Поскольку у ОАО «Разрез Томусинский» имелась реализации угольной продукции соответствующего марочного состава, то в силу прямого указания п. 4 ст. 340 НК РФ, п. 3 ст. 340 НК РФ (способ оценки стоимости добытого полезного ископаемого исходя из его расчетной стоимости) применен быть не может.

   Стоимость единицы добытого полезного ископаемого, в соответствии с п.3 ст.340 НК РФ должна определяться исходя из цен реализации добытого угля марок КС, ОС и Т (второй способ), а не из расчетной стоимости.

 Так же в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 декабря 2007 г. N 64 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Налогового кодекса Российской Федерации о налоге на добычу полезных ископаемых, налоговая база по которым определяется исходя из их стоимости» указано, что оценка стоимости полезного ископаемого исходя из сложившихся у налогоплательщика цен реализации возможна только в случае реализации налогоплательщиком продукции, признаваемой в соответствии со ст. 337 НК РФ полезным ископаемым.

 В данном случае угольная продукция налогоплательщика - рядовой каменный уголь, который признается добытым полезным ископаемым для целей исчисления НДПИ. Это соответствует нормам п.1 ст.337 НК РФ, учетной политике (принятой в целях исчисления НДПИ ОАО «Разрез «Томусинский»), решениям технического проекта отработки участка месторождения, бухгалтерскому учету налогоплательщика, подтверждается результатами проведенной экспертизы и ответами компетентных в сфере недропользования органов.

   Согласно пп.1 п.1 ст. 336 НК РФ, объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

 В силу п.1 ст. 337 НК РФ, полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров (если иное не предусмотрено п. 3 настоящей статьи), содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр (отходов,