Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2014 по делу n А02-1722/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в эксплуатацию будет считаться дата получения разрешения на ввод в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 3.3 договора, промежуточные сроки выполнения работ согласованы сторонами в графике выполнения работ (Приложение №1 к Договору).

Пунктом 4.1 договора стоимость работ, выполняемых истцом в соответствии с договором, составляет 1 081 853 660,44 руб., включая НДС 18% - 165 028 524,47 руб., и согласована сторонами в расчете стоимости выполненных работ (Приложение № 2 к договору).

Согласно пункту 4.2 договора, в стоимость работ включены все расходы подрядчика, связанные с выполнением всех обязательств по договору, включая налоги, сборы и платежи, установленные законодательством Российской Федерации, в том числе за негативное воздействие на окружающую среду, расходы за пользование электроэнергией, теплом, водой, канализацией и услугами связи на период производства работ до передачи объекта заказчику.

Не учтены в стоимости работ и оплачиваются заказчиком дополнительно лимитированные затраты подрядчика по фактическим затратам, утвержденным заказчиком но не более 12 408 607,38 руб., в том числе: средства на покрытие затрат на добровольное страхование, согласно статье 9 договора – 9 168 251,36 руб.; временные здания и сооружения (модульные здания) – 3 240 356,02 руб.

Пунктом 4.3. договора установлено, что указанная в пункте 4.1 договора стоимость работ может быть изменена только в случае изменения законодательства и введения в действие в Российской Федерации нормативных актов, влияющих на изменение цен и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 4.4 договора, если при выполнении работ возникнет необходимость выполнения дополнительных работ, стороны найдут взаимоприемлемое решение вопроса изменения стоимости работ и подпишут соответствующее дополнительное соглашение.

В  пункте 4.5 договора определили, что в любом случае окончательная сумма платежей истцу за выполненные работы не будет превышать стоимость работ, установленную сводным сметным расчетом и согласованную федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченным на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственным учреждениям.

Работы, предусмотренные договором, выполнены истцом частично.

Согласно уведомлению ответчика он в одностороннем порядке отказался от исполнения договора. Уведомление получено истцом 26.12.2011.

Между сторонами возникли разногласия по объему и качеству выполненных работ в соответствии с договором, по оплате затрат подрядчика, связанных с корректировкой проекта, а также о порядке возмещения убытков, связанных с расторжением договора, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Повторно рассматривая дело, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о частичном удовлетворении исковых требований.

Частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что решение суда первой инстанции обжалуется сторонами частично и возражения по данному вопросу от сторон не поступали, суд апелляционной инстанции рассматривает законность и обоснованность решения суда первой инстанции в оспариваемой части.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела, ответчиком не подписаны акты формы КС-2 №№ 28 и 29 и справка КС-3 от 31.08.2011 на сумму 17 185 761,56 руб. работы по укладке экрана и геомембраны; акт КС-2 №13 и справка КС-3 № 7 от 31.08.2011 с корректировкой минус 893 189,66 руб. по сетям водопровода; акты КС-2 №№ 14 и 15, справка КС-3 № 8 от 27.09.2011 на сумму 9 337,64 руб. с корректировкой по пункту спасателей; акты КС-2 №№ 30 и 31, справка КС-3 № 14 от 27.09.2011 на сумму 5 055 445,83 руб. по укладке экрана с минусовой корректировкой по пункту спасателей; акты КС-2 №№ 33 и 34, справка КС-3 № 16 от 25.10.2011 на сумму 3 461 525,10 руб. по укладке экрана с георешеткой, итого на сумму 24 818 880,47 руб. с НДС. Кроме этого, не в полном объеме оплачены работы, принятые по акту КС-2 № 25 от 29.07.2011 и справке КС-3 №12 от 29.07.2013 на сумму 61 519 116,92 руб. (оплата произведена 05.10.2011 в сумме 25 193 036,08 руб.).

При этом ответчик отказался от подписания актов КС-2 по устройству противофильтрационного экрана (№28, № 30, № 33) на сумму 22 353 857,20 руб. (с НДС – 26 377 551,50 руб.).

Мотивы отказа изложены ответчиком в письмах №32/1188 от 29.09.2011, №32/1202 от 30.09.2011, № 32/1355 от 21.10.2011, № 32/1377 от 27.10.2011, № 32/1495 от 14.11.2011, №32/1507 от 17.11.2011. По мнению ответчика, истец не представил исполнительную документацию по укладке георешетки, акты на скрытые работы, нарушил нумерацию актов, не представил счет на оплату, применил неправильные расценки в связи с изменением толщины мембраны, в связи с чем работы не подлежат оплате.

Вместе с тем, суд первой инстанции верно указал, что приведенные ответчиком мотивы нельзя признать обоснованными в связи со следующим.

В материалы дела представлены подписанные ответчиком акт освидетельствования скрытых работ (устройство подготовки под противофильтрационный экран в юго-восточной мелководной зоне в осях (L 17-9.41-L17+20.77); (L9-19.31-L9+20.33)/№ 38/24 от 17.08.2011; акт освидетельствования скрытых работ (производство гидроизоляционных работ в осях (L17-9.41-L17+20.77);(L9-19.31-L9+20.33)/№ 38/26 от 18.08.2011; акт пневматических испытаний на герметичность сварных швов (противофильтрационная мембрана в осях (L17-9.41-L17+20.77); (L9-19.31-L9+20.33) от 18.08.2011; акт освидетельствования скрытых работ (устройство подготовки под противофильтрационный экран в юго-восточной мелководной зоне в осях (L28-L26); (М28-М26) / № 38/25 от 17.08.2011; акт освидетельствования скрытых работ 38/27 от 18.08.2011; акт пневматических испытаний на герметичность сварных швов противофильтрационная мембрана в осях (L28-L26); (М28-М26) от 18.08.2011; акт освидетельствования скрытых работ /выполнение берегоукрепительных работ георешеткой с заполнением гравием в осях (L28-L26); (М28-М26) / № 38/33 от 19.08.2011; акт пневматического испытания на герметичность сварных швов геомембраны в осях (А19-А27): (В19-В27) от 14.07.2011; акт освидетельствования скрытых работ (производство гидроизоляционных работ в осях (Al 1-А27); (Bl 1-В27) от 14.07.2011; акт пневматического испытания на герметичность сварных швов геомембраны в осях (Al 1-AI9): (В11-В19) от 30.06.2011; акт освидетельствования скрытых работ /устройство подготовки под противофильтрационный экран в осях (А19-А27); (В19-В27) от 12.07.2011; акт освидетельствования скрытых работ /устройство подготовки под противофильтрационный экран в осях (А11-А19); (В11-В19) от 18.06.2011; акт пневматического испытания на герметичность сварных швов геомембраны в осях (L9-L17):(M9-M17) от 17.07.2011; акт освидетельствования скрытых работ /производство гидроизоляционных работ в осях (L9-L17): (М9-М17) от 17.07.2011; акт освидетельствования скрытых работ /устройство подготовки под противофильтрационный экран юго-восточной мелководной зоне в осях (L9-L17): (М9-М17) от 14.07.2011, а также доказательства передачи их ответчику (том 13).

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы (вопрос № 23) средняя толщина гравийной отсыпки над экраном составляет 25,35 см, при нормативной толщине 30 см на днище, 30 см на откосах, в пляжной зоне – 50 см. У шурфа № 19 толщина отсыпки составила 0, геотекстиль в этом месте порван, требуется его замена. Общая площадь участка по результатам съемки 17-18.07.2012 составляет 104730 кв.м., объем гравийного материала, отсыпанного в этой зоне над экраном 26549 куб. м. На всей зоне объем отсыпки недостаточен и только в одной точке пляжа составил 60 см. В северо-восточной части (участок IV) на площади 685 кв.м. геотекстиль порван, отсыпка отсутствует. На площади 8067 кв.м отсыпка имеется, ее средняя толщина с георешеткой составила 15,5 см, объем 1250,4 куб.м. Испорченный геотекстиль требует замены, а толщина отсыпки должна быть доведена до расчетной. Работы можно отнести к незавершенным.

Согласно итоговой таблице заключения экспертов подрядчиком выполнено работ по устройству противофильтрационного экрана на сумму 17 381 699,76 руб., которые не были приняты и оплачены заказчиком.

Как следует из заключения экспертизы, объем работ, предъявленных по КС-2 №№28, 30 и 33 является завышенным на 8 995 851,73 руб. (26 337 551,50 – 17 381 699,76), поэтому в этой части иск удовлетворению не подлежит.

Ответчик полагает, что имеющееся в деле заключение экспертизы является недостоверным доказательством.

Между тем, указанное доказательство получено судом с соблюдением требований, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, в частности, статей 64, 82 Кодекса, является относимым и допустимым.

Процессуальные права сторон при назначении экспертизы соблюдены, стороны имели возможность высказать суду свои предложения относительно экспертного учреждения, экспертов, вопросов, которые необходимо поставить на разрешение.

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (т. 19 л.д. 107), заключение от 01 октября 2012 года соответствует всем требованиям, содержит подробные ответы на поставленные на разрешение судом вопросы.

Из определения суда от 30 августа 2012 года не следует, что судом назначена повторная экспертиза по правилам статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и имелись основания для назначения такой экспертизы. Об уголовной ответственности эксперты предупреждены судом как определением от 08 июня 2012 года, так и определением от 30 августа 2012 года. Вынесение определения от 30 августа 2012 года обусловлено отсутствием в полученном 07 августа 2012 года заключении записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности.

Кроме того, иных доказательств, опровергающих выводы экспертов, сторонами в материалы дела не представлено.

Согласно части 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В силу части 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим ответчиком или привлеченными им третьими лицами.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указано, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Между тем, возражения ответчика касаются принятых по двусторонним актам КС-2 и оплаченных в период с июля 2010 года по июль 2011 года работ, однако правами о соразмерном уменьшении цены или о возмещении своих расходов на устранение недостатков, предусмотренными статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации,  ответчик не воспользовался. Отказ по указанным мотивам от оплаты других работ, выполненных подрядчиком во исполнение договора, отраженных в односторонних актах, нельзя признать обоснованным.

Довод ответчика о фактическом невыполнении истцом работ, об отсутствии потребительской ценности работ опровергается материалами дела по изложенным основаниям. Отсутствие исполнительной документации само по себе не свидетельствует о невыполнении работ.

Требования истца о взыскании стоимости работ по переработке грунта сортировочным комплексом предъявленных по одностороннему акту № 59 от 14.12.2011 в сумме 10 990 857,45 руб., также не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ПОС ТР-32/08043-01-08 грунт, полученный в результате разработки котлована под озеро, в частности ПГС, перерабатывается для применения в количестве, необходимом при устройстве конструкции противофильтрационного экрана, а именно: для устройства подстилающего основания под геомембрану, устройства защитного слоя и укрепления дна и откосов озера.

Из материалов дела, пояснений ответчика следует, что стоимость переработанного им грунта была включена в стоимость работ по двухстороннему акту КС-2 № 25 от 29.07.2011, а также включена в стоимость работ по актам КС-2 № 28 от 31.08.2011, №№30 и 33 от 25.10.2011.

Как следует из акта № 59 от 14.12.2011, объем переработанного грунта определен за период с ноября по декабрь 2011 года.

Ответчик письмом от 18.11.2011 № 32/1516 уведомил истца о необходимости приостановки работ на объекте.

Истец, по его расчету, за период с февраля по ноябрь 2011 года получил от переработки грунта в объеме 594000 куб.м гравия и гальки в объеме 124019,2 куб.м, стоимость которых учтена в составе работ, а с 26 октября по 18 ноября 2011 года – 86115 куб. м гравия и гальки.

Однако в материалах дела отсутствуют сведения о том, что в отвалах на сортировочном комплексе в конце октября 2011 года находилось более 400 000 куб.м грунта.

Согласно актам КС-2 за июль - октябрь 2011 года такое количество грунта истцом не изымалось, не перевозилось и не перерабатывалось.

Кроме того, как следует из заключения судебной строительно-технической экспертизы, стоимость работ, включая стоимость материалов по устройству противофильтрационного экрана, завышена.

В